關鍵詞: "鄭家純等訴立法會"案；謙抑主義；合憲性推定；基本法

內(nèi)容提要: 香港"鄭家純等訴立法會"案的判決涉及"香港立法會的調(diào)查委員會是否有權傳召當事人"這一頗具爭議的問題。針對當事人提出的"立法會調(diào)查委員會越權"的主張，在進入司法審查后，法院面對的是如何選擇具體的方法來進行審查。雖然從文本來看，香港《基本法》并沒有明確賦予立法會的調(diào)查委員會以傳召當事人的權力，但法院采取合憲性推定方法，認為《基本法》沒有禁止立法會通過調(diào)查委員會來行使證人傳召權，并判決立法會的調(diào)查委員會不存在越權情形。這種對立法機關持謙抑姿態(tài)的方法論在一定程度上超越了形式文本，在本質(zhì)上建基于《基本法》架構下國家不同權力間的關系維度，具有憲法上的正當性，并且對當下中國憲法方法的建構具有啟示意義。當然，香港立法會調(diào)查權的行使必須以《基本法》為依據(jù)，以香港特殊的行政主導制為基礎，這又從另一面體現(xiàn)了立法權對行政權的謙抑。

在香港"鄭家純等訴立法會"案 [1]中，新世界中國地產(chǎn)有限公司（以下簡稱新世界中國）主席鄭家純及執(zhí)行董事梁志堅提出司法復核，主張《立法會（權力及特權）條例》違反《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》），要求法庭判令兩人毋須出席梁展文事件的調(diào)查聆訊，但香港高等法院的裁決并未支持其主張。梁展文在擔任政府公職期間曾處理"紅灣半島事件"， [2]將該房產(chǎn)低價賣給新世界集團。然而在梁展文卸任公職后，卻被委任為新世界中國執(zhí)行董事及副董事總經(jīng)理，年薪逾300萬港元。此事一出，社會嘩然。香港立法會的調(diào)查委員會亦就此事展開調(diào)查，并傳召鄭家純、梁志堅二人進行調(diào)查。二人向立法會發(fā)出律師信要求暫停傳召，之后更因質(zhì)疑調(diào)查委員會的傳召權而申請高等法院進行司法復核。此案雖獲得高等法院的受理，但法院最后判決鄭家純、梁志堅敗訴。

從法院的判決來看，案件涉及了《基本法》解釋等諸多問題。 [3]就法院對于立法會調(diào)查委員會是否"越權"的相關判詞來看，其在方法上已經(jīng)超越了文義解釋方法，而隱含地運用了合憲性推定的方法來推理和論證。法院對司法審查權與立法權關系的處理方法，在很大程度上體現(xiàn)了權力謙抑主義的司法哲學，這符合香港法治的內(nèi)在結構。

一、越權：當事人的挑戰(zhàn)

在"鄭家純等訴立法會"案中，申請人認為，立法會的調(diào)查委員會無權傳召當事人并要求其提供證據(jù)和提交文件，要求法院對之進行相應的司法審查?！痘痉ā返?3條第10項規(guī)定：立法會"在行使上述各項職權時，如有需要，可傳召有關人士出席作證和提供證據(jù)"。申請人認為，對于傳召當事人在立法會前提供證詞和提供相關文件的權力，《基本法》僅僅授予了立法會，而不是它的調(diào)查委員會或下屬委員會。申請人認為，從文義來看，這里是指立法會有權作為一個整體來行使傳召權，而并沒有授權立法會的調(diào)查委員會行使傳召權，因而當事人主張調(diào)查委員會對當事人進行傳召而要求舉證和提供文件的行為屬于"越權"行為，違反了《基本法》。

然而，根據(jù)香港立法會于1985年制定的《立法會（權力及特權）條例》的規(guī)定，立法會除了享有要求證人在立法會前舉證的權力，也可以要求證人在立法會的下屬委員會前提供證據(jù)或提交文件。申請人認為，《立法會（權力及特權）條例》的這一規(guī)定，在1997年《基本法》生效以后已屬違反《基本法》，因為《基本法》第73條第10項只是將證人傳召權明確地授予立法會，而非立法會所屬的委員會。

當事人還主張，即使不考慮《立法會（權力及特權）條例》相關授權條款的違憲可能性，根據(jù)《立法會（權力及特權）條例》第9條第2項的規(guī)定，立法會的委員會在行使證人傳召權時，也必須在立法會決議明確規(guī)定的事項范圍內(nèi)，也就是必須以立法會的決議為依據(jù)，而不能超越。但就本案而言，當事人指出，調(diào)查委員會的權力超出了立法會決議的范圍，因為從立法會《調(diào)查有關梁展文先生離職后就業(yè)事宜專責委員會的修定擬議職權范圍》的決議內(nèi)容來看，其對調(diào)查委員會的授權范圍是："調(diào)查前房屋及規(guī)劃地政局常任秘書長（房屋）及房屋署署長梁展文先生離職后加入新世界中國地產(chǎn)有限公司工作的相關事宜。""調(diào)查前房屋及規(guī)劃地政局常任秘書長（房屋）及房屋署署長梁展文先生在政府任職期間曾參與制訂或推行的重大房屋或土地政策，以及梁先生在離職后于新世界中國地產(chǎn)有限公司和其他房地產(chǎn)機構從事工作的相關事宜，并根據(jù)上述調(diào)查的結果，就規(guī)管首長級公務員離職后從事工作的政策及安排，以及其他相關事宜作出建議。" [4]

由此便可理解當事人的主張：立法會的決議只是授權調(diào)查委員會就"關聯(lián)性"進行調(diào)查并作出建議，其中不包括調(diào)查委員會對當事人的傳召權；而且即使傳召，也只能是在立法會前，而并沒有授權在其所屬的委員會前，因此調(diào)查委員會的傳召在此意義上有"越權"之嫌。

可以看出，當事人主要以規(guī)范文本為基礎而采用了一種文義解釋的方法， [5]認為立法會的調(diào)查委員會超越了法定權限。從文義解釋的角度來看，當事人的挑戰(zhàn)具有"合理性"。然而，當事人主張立法違憲所持的解釋性理由只是多種解釋可能性中的一種。如馬丁·洛克林所指出的，公法的問題必須是解釋性的，而且必須通過從一系列不同的視角來尋求對實踐的理解。 [6]法律解釋有多種方法，如文義解釋、目的性限縮、目的性擴展等。對同一命題如果采用不同的解釋方法，當然可能會出現(xiàn)不同的解釋結果。即使采取文義解釋方法，解釋結果也存在復數(shù)解釋的可能性，即在"框"內(nèi)有二種以上解釋的可能。 [7]因此，對于解釋的多種可能情形，面臨的問題是如何選擇解釋方法。 [8]可以說，法院所作的判決在很大程度上也是法院在可選擇范圍內(nèi)（如目的解釋、合憲解釋等）所作出的一種解釋。在"鄭家純等訴立法會"案中，法院判決當事人敗訴而支持立法會的調(diào)查委員會有權行使傳召權，便使用了不同于申請人主張的超越文本的解釋方法。

二、一種超越文本的解釋

首先，法院認為立法會的調(diào)查委員會行使傳召權，并沒有違反《基本法》。雖然《基本法》第73條第10項規(guī)定由立法會來行使對證人進行傳召提供證據(jù)和文件的權力，但是其沒有明確是否必須由立法會作為整體來行使該傳召權，也沒有指出傳召是否必須在作為整體的立法會前進行，或者是否可以在立法會的調(diào)查委員會或下屬委員會前進行。也就是說，《基本法》并沒有明確禁止立法會授予其委員會傳召權，由此便不能簡單地斷定立法會無權授予其委員會以傳召證人的權力。而且，從其他諸多普通法的實踐來看，由立法機構的委員會來行使證人傳召權也是被允許的。被告和律政司的辯護人均提交證據(jù)證明，《基本法》的立法目的并非僅僅授權立法會來行使證人傳召權，而是也包括了其委員會的會議和小組，因而對《基本法》中的"立法會"必須靈活解釋。雖然法院也指出，在借助外部資料來進行解釋時，必須以文本語言為起點，而不能有明顯的偏離， [9]但持不同意見者依托文本語言常常均能尋找到符合其自身偏好的基點。由此可見，法院試圖運用目的解釋等方法來擺脫當事人以文義解釋方法提出的主張。

其次，對于當事人提出的《立法會（權力及特權）條例》違反《基本法》的看法，法院認為，雖然根據(jù)《基本法》第8條和第160條的規(guī)定，經(jīng)由全國人民代表大會常務委員會宣布，香港原有的一些法律由于與《基本法》相違背而在2007年7月1日以后不再采用，但《立法會（權力及特權）條例》并不在宣布的目錄之內(nèi)?！痘痉ā返?3條只是規(guī)定了立法會的證人傳召權，并沒有規(guī)定如何行使傳召權，由此只能通過立法機關的具體立法來予以規(guī)定，而《立法會（權力及特權）條例》的相關條款也與《基本法》相符合，因此當然具有法律效力。

從實踐來看，之前在1994年，"安全檢查委員會"已經(jīng)由立法會授權，在調(diào)查一起委員會執(zhí)行主任被雇傭后突然中止而可能出現(xiàn)的腐敗問題時，要求證人在委員會前提供證據(jù)和文件。在1997年《基本法》實施之后的實踐中，立法會也授權其委員會行使過證人傳召權。而且迄今為止，立法會還沒有作為一個整體行使過證人傳召權，實踐中都是由立法會的調(diào)查小組或委員會根據(jù)立法會的相關規(guī)定進行。目前香港立法機構的諸多實質(zhì)性工作也都是在其調(diào)查委員會、小組或下屬委員會中展開的，而且委員會等各類隸屬機構也均在立法會的領導監(jiān)督之下。法院通過不局限于文本的社會學解釋等方法，從社會效果、證人傳召權的性質(zhì)、立法會與其委員會的關系等角度進行了解釋論證。

雖然就《基本法》文本的解釋而言，法院明確其任務并不是以自己的目的來代替立法者的目的，而是去確定立法用語的真正含義，因此法院的解釋當然要以文義解釋為起點。但是在出現(xiàn)復數(shù)的解釋可能時，法院超越文本而認為"未明確規(guī)定"即意味著"不禁止"，從而得出了與當事人不同的結論。法院認為，對于《基本法》沒有明確禁止所產(chǎn)生的立法漏洞或模糊之處，要由立法者自己通過立法的方法來確定其含義，因為《基本法》中的"立法會"是一個相對彈性的用語，而且憲法也總是靈活運轉(zhuǎn)的，由此，當事人的主張是不成立的。其實，法院已隱含地運用了一種對立法予以尊重的司法哲學，如其所指出的，雖然根據(jù)《基本法》的規(guī)定，有必要在香港的權力架構下有效地運行司法審查權，但是必要并不就是要嚴格審查（strict test），不是絕對的必要。 [10]

再次，針對當事人提出的，立法會的調(diào)查委員會行使證人傳召權，同時也超越了立法會決議范圍的觀點，法院通過援引英國Leung Kwok Hung v President of Legislative Council [11]案指出，議會具有最高主權，可以排他地規(guī)范自己的行為，由此法院不能挑戰(zhàn)議會自身的事務。如果出現(xiàn)違反規(guī)則的事項，也只能由議會而不是法院來解決?！痘痉ā匪跈嗟牧⒎〞恰痘痉ā分碌囊粋€主權部門，法院作為司法部門雖可以對立法會制定的程序規(guī)則是否符合《基本法》進行管轄，但是這種管轄必須采取限制性的方式。 [12]因為基于權力分立原理，立法機關原則上應該對它自己的事務進行管理，而不是由法院去管轄，除非出現(xiàn)了與成文憲法規(guī)范不一致的情形。 [13]也就是說，法院不能對立法機關在《基本法》授權范圍內(nèi)的內(nèi)部事務進行干涉，除非出現(xiàn)了與《基本法》相違背的情形，法院才有管轄權，而且這種管轄權必須秉持極大的抑制，因為《基本法》之下不同的權力部門都有各自不同的憲法角色。 [14]

因此，對立法會決議中所出現(xiàn)的模糊之處，首先應當由立法會進行解釋。 [15]根據(jù)《立法會（權力及特權）條例》第9條第2項，立法會的委員會當然享有證人傳召權。 [16]那么，雖然立法會的決議在文義上可能并不明確，但法院認為對決議的目的及內(nèi)容加以明確屬于立法會的內(nèi)部工作， [17]除非調(diào)查委員會的傳召明顯地超越了決議的授權范圍。 [18]在此案中，不存在明顯越權，因此法院無權干涉立法會內(nèi)部性決議的具體目的及內(nèi)容，而只能將其留給立法會去澄清其中的模糊之處。

由上可見，法院在判決中使用的解釋方法在很大程度上超越了文本文義。 [19]而法院用"活的憲法"理論來對"立法會"這一語詞進行靈活解釋， [20]也在方法上體現(xiàn)了對文本的超越。

三、合憲性推定：法院的方法

面對不同的解釋方法，法院為何選擇了這種解釋方法，而不是其他方法呢？為何法院不采取當事人的文義解釋方法，而選擇另一種具有法治"合理性"的方法，認為立法會調(diào)查委員會并未"越權"呢？對法院判決的解讀在很大程度上要分析法院對多種方法進行具體選擇背后的司法哲學，因為不同的司法哲學往往決定了法院采取不同的方法。馬丁·洛克林通過斯沃提案 [21]的分析指出，對于法院的裁定，法律人可能會根據(jù)既有的規(guī)范性法律材料來分析，評估它是否吻合權威文本的要求。另一方面，另一些人可能會指出，強加這一要求可能不僅意味著要求法院提供"拒絕文義的理由"，還包括拒絕的理由的理由。 [22]其實，對于"拒絕的理由的理由"的追求在很大程度上已經(jīng)觸及到了規(guī)范性法律材料背后的司法哲學，而這背后的司法哲學則決定了法院"拒絕的理由"。

從本案的司法推理來看，作為司法審查機關的法院在行使憲法審查權的過程當中，在方法上其實隱含地運用了合憲性推定的方法邏輯，雖然其在判決中對此沒有明確的措辭。所謂合憲性推定，簡言之，指憲法審查機關在憲法審查過程中，首先在邏輯上推定立法合乎憲法，除非該立法明顯地違反了憲法。合憲性推定方法起源于美國。在1876年的穆恩訴伊利諾伊州案（Munn v. Illinois）中，法院明確提出了合憲性推定原則，宣稱每一個制定法都被推定是合乎憲法的，且法院不應該宣稱它們是違憲的，除非它明顯地違反了憲法。這表明了立法機關的意志應該被維持。 [23]當然，合憲性推定原理早在1782年便有了具體的實踐，雖然當時沒有明確提出這一概念。法官在Corn v. Call案中指出，法院雖然可以通過行使司法權來宣布立法機關通過的法律無效，但并不能由此代替行使立法權，而且宣布立法無效的情形必須僅限于該立法與憲法條款已明顯相違背。 [24]在接下來的司法實踐中，諸多案件在很大程度上都運用了合憲性推定的邏輯。 [25]1893年，塞耶在理論上對合憲性推定的原理進行了闡釋，他指出："法院宣稱立法機關的行為無效，不能僅僅因為它是錯誤的、而且還要是一個明顯的錯誤-如此明顯以至于沒有合理性的空間"。 [26]"除非明顯違憲"的邏輯在于，如果只是"一般"違憲，那么雖然存在違憲的因素或可能性，仍然推定被挑戰(zhàn)的立法合乎憲法而不判決其違憲。遵循合憲性推定的邏輯，對于"一般違憲"情形的處理在審查過程中往往在技術上表現(xiàn)為"回避憲法方法"（Doctrine of Constitutional Avoidance）。所謂回避憲法方法，一般指在憲法審查過程中，如果對于被挑戰(zhàn)違憲的立法存在合憲解釋的可能，那么即使存在違憲解釋的可能，仍對其作出合憲的解釋。 [27]也就是說，只要存在可以挽救立法而作出合憲解釋的可能，便不會作出違憲解釋，即使存在違憲解釋的多種可能。 [28]回避憲法方法在很大程度上是合憲性推定的邏輯延伸，理論上主要根基于憲法審查權與立法權之間的關系，且體現(xiàn)了憲法審查權對立法權的尊重與順從。就本案而言，當事人對立法提出違憲挑戰(zhàn)，認為《基本法》第73條只是明確授權"立法會"可以行使證人傳召權，進而認為授權"立法會的委員會"行使證人傳召權的《立法會（權力及特權）條例》違反了《基本法》，這在很大程度上是運用文義解釋方法作出的一種"違憲"解釋可能。但是法院卻通過超越文本的目的解釋、社會學解釋等方法，認為《基本法》第73條雖然沒有明確規(guī)定立法會的委員會可以行使證人傳召權，但也沒有明確禁止，而且實踐中的很多情形均是由委員會來行使職權等。 [29]由此，法院便得出了一種"合憲"解釋可能。其實，法院雖然在判決中并沒有明確提出合憲性推定的概念，但已經(jīng)通過論證合憲解釋的可能，隱含地運用了合憲性推定的邏輯。而且，法院的解釋方法也內(nèi)在地符合了適用"回避憲法方法"的前提條件：合憲解釋與違憲解釋的可能性同時存在。雖然法院在此沒有明確使用"回避憲法方法"的概念，但從理論上來說，法院已通過在方法上尋找"合憲解釋"排除了當事人的"違憲解釋"，最終作出了合憲判決。

那么，為何法院去尋找"合憲解釋"而排除當事人的"違憲解釋"呢？方法運用的背后其實蘊含了一種司法權對立法權尊重與順從的憲法審查哲學。法院通過援引The Bahamas Methodist Church vSymonette案指出，法院應該盡可能地不去干涉立法過程。 [30]也就是說，作為一個原則，香港特別行政區(qū)法院不能干涉立法機關的事務，除非有特殊例外情況，即立法會自身的事務已經(jīng)明顯地與《基本法》相抵觸，此時法院才有管轄權。 [31]同時考慮到《基本法》之下立法會的主權，對法院的管轄必須采取限制性方式。 [32]由此可見，法院對立法權采謙抑態(tài)度的司法哲學。

法院秉承權力"謙抑主義"的邏輯，決定了其采用各種方法如社會學解釋方法、"活的憲法"理論等來論證"合憲解釋"的可能，從而拒絕當事人的違憲挑戰(zhàn)。如果沒有背后的"謙抑主義"司法哲學，由法院采取一種積極的姿態(tài)來對立法進行審查，那么對"違憲解釋可能"便會采取不同的推理論證方法，由此也將得出不同的結果?？梢哉f，法院的合憲論證有其合理性，而當事人的違憲挑戰(zhàn)也有其合理性。最終的結果在很大程度取決于憲法審查機關在方法選擇上是采取"積極主義"，還是秉持一種"謙抑"姿態(tài)。