“黨政軍民學，東西南北中，黨是領(lǐng)導一切的”——毛澤東[①]
一、問題的界定和意義
《耶魯法學雜志》2005年春季號刊登了紐約大學法學院教授弗蘭克·阿帕漢（Frank Upham）的一個長達44頁的書評，[②]評論我的《送法下鄉(xiāng)》。[③]在認真理解并給與了高度評價的同時，阿帕漢教授對他認為的書中存在的問題提出了批評。批評主要有兩點，一是“不加批評地接受了單線進化版的現(xiàn)代化理論”；[④]但“最大的問題”則是在書中“看不見政治和政治權(quán)力”，[⑤]仔細讀來其實是批評我沒有展示并辨析中國共產(chǎn)黨對法院工作的干預和影響，法院在涉及黨的或有黨的背景的機構(gòu)、人員的案件中具體行動，以及基層法院在社會沖突中的一般角色等等。
坦白地說，我的著作屢屢揭示了當代中國政治，特別是中國共產(chǎn)黨的政策，對司法的影響，包括黨組織對某些案件的干預。特別顯著的是第一編，我分別從宏觀、中觀和微觀制度層面討論了政治，包括中國共產(chǎn)黨的社會改革政策對司法制度的各類影響。第一章“為什么送法下鄉(xiāng)”，通過一個案例，把司法制度在中國基層社會延伸視為民族國家的權(quán)力向下延伸；第二章“法院行政管理制度”分析了法院內(nèi)的行政管理和組織結(jié)構(gòu)如何干預了司法的運作；第三章“審判委員會制度” 則分析了這一制度的諸多功能，其中包括了各種政治的功能，防止腐敗、統(tǒng)一法律適用、有限度地抵制包括地方黨委在內(nèi)的各種地方政治的不恰當?shù)母深A和影響，以及運用法院的社會關(guān)系在一定限度內(nèi)克服因其他制度的缺失而帶來的司法判決的執(zhí)行難等等。在其他各章，例如第七章有關(guān)一個通奸／強奸案的分析，第十章中有關(guān) “復轉(zhuǎn)軍人進法院”的分析，以及最后關(guān)于社會調(diào)查中的權(quán)力流變，也都有大量的有關(guān)司法與政治的分析。我的這些分析肯定還不夠全面、不夠深入；我也沒有事先征求阿帕漢教授或其他外國教授關(guān)心哪些“政治”問題，即使征求了，也不可能在一本書中滿足他們的各種甚至可能是相互沖突的預期；此外，在西方學術(shù)語境中， “政治”這個范疇涵蓋面太廣，而主要面對中國讀者，作者是有而且應當有特權(quán)的，有所不為，方能有所為，我的標準是，這些“政治”對于本書的基本命題是否重要、是否有學理的意義。有鑒于這些考量和自身的學術(shù)能力，本書對政治問題的關(guān)注和分析未能達到阿帕漢教授的預期是必然的，但若是說此書中“看不見政治和政治權(quán)力”卻至少是言過其實的。
這里尤其值得注意的是，無論如何聲稱，其實每個比較清醒的寫者寫作時心中都會有一個明確的或未言明的預期讀者群，并且這個讀者群一定會制約他的寫作和表達。沒有為了全民的寫作，也沒有完全私人的寫作。即使是最個體化、個性化的寫作，只要作者還是打算讓人看，這就是一個社會行動。哪怕是足不出戶，寫作過程也始終是一個社會互動的過程。只是當作者全力顧及他或她自己心目中的讀者群時，有時就很難兼顧那些未注冊的讀者；他或她的寫作一定會省略相當數(shù)量對于預期讀者完全沒有必要的背景知識。這兩個讀者群有時也許會重疊；但更多時候兩者之間文化背景跨度或差異很大，這時作者就會遇到學術(shù)交流上的“麻煩”。這不是說未注冊的讀者就不可以質(zhì)疑了。完全可以，因為作品具有相對的獨立性；只是這時對作品的批評已經(jīng)與作者無關(guān)，而只與批評者自己有關(guān)。鑒于《送法下鄉(xiāng)》主要是針對中國讀者的。而阿帕漢是一位我未曾有幸謀面的美國法學院教授；他之前的研究領(lǐng)域——與該書相關(guān)的——主要是日本；他曾訪問過中國數(shù)日，卻不曾對中國社會有過第一手的研究；甚至，在書評中，他也沒有提出任何其他有意義的同類經(jīng)驗研究，細致入微地展示中國基層司法制度運作中的“政治”，而更多是展開了他的合理想象和推論。[⑥]顯然，他與我的預期讀者背景文化差距很大。
盡管如此，我還是決定對阿帕漢的批評做出某種程度的回應，主要理由不是阿帕漢教授對我的著作有任何新的洞察或?qū)χ袊姆裳芯坑惺裁簇暙I，而是他的一些方法論錯誤在當代西方的諸多中國觀察家中非常典型，并且在中國也很有影響；而這些錯誤暴露了一種深厚的意識形態(tài)偏見，這種偏見是西方的法律自治和法治理念的“道德權(quán)威性”的核心。換言之，正是這樣一些類似的錯誤對過去一些年來中國法學研究的影響促使我撰寫了這篇論文。
是論文，而不只是對阿帕漢教授之批評的一個回應，因為本文是我對中國司法制度長期思考的一個問題的比較系統(tǒng)的表述，回應阿帕漢的書評不過是得以表達這一思考的一個契機。我想真正回答的是當代中國（仍然是中國！）一些學者在研究中國司法制度時經(jīng)常遇到卻常常不得不回避的一個真正困惑：中國政治是否造成了當代中國司法的“異端”？本文試圖表明，中國政治確實塑造了中國司法，但中國司法并不是一個異端。而正是這一點，才是推動我撰寫此文的真正強勁動力。
二、區(qū)分有必要嗎？
盡管阿帕漢批評我的著作“看不見政治和政治力量”；但他同時也承認，至少是隱含地，我在中國基層司法制度研究中分析了各種社會因素，包括政黨、行政以及其他，對中國基層司法運行的影響。從邏輯上看，這兩個命題不能同時成立。那么阿帕漢僅僅是思考不周延嗎？仔細閱讀，我發(fā)現(xiàn)，阿帕漢真正批評的是，作者沒有用專門且比較系統(tǒng)地分析中國共產(chǎn)黨在中國基層司法運作中的影響，特別是對司法的干預。阿帕漢的這一批評確實不錯。但這一批評隱含著一系列前提假定。第一，在中國當代社會中，有一種比較純粹的來自中國共產(chǎn)黨的影響；第二，可以構(gòu)建一種政黨不影響或干預司法的標準狀況，理想的或常規(guī)的；以及第三，研究者可以獨立地考察和測度這種影響。
這三個假定都是不現(xiàn)實的。第一個假定對理解當代中國司法最為基本，因此，我將在本節(jié)集中反駁了第一點。而在下一節(jié)將集中討論后兩個假定。
在我看來，并且許多中外學者都已經(jīng)或明或暗地正確指出的，1949年后中國，中國共產(chǎn)黨的影響和支配力是無所不在的，滲透在社會的方方面面。盡管中國共產(chǎn)黨從來沒有用過國民黨政府當年經(jīng)常使用的“黨國”一詞，但實際上繼承了孫中山首倡并且國民黨也一直追求的“以黨建國”、“以黨治國”、“黨放國上”的政治傳統(tǒng)，[⑦]甚至，若是就中國共產(chǎn)黨的政策、方針、意識形態(tài)對國家機器和社會的影響而言，其程度遠遠超過了當年的國民黨。[⑧]
在國民黨執(zhí)政大陸時期，山西、新疆、云、貴、川等省都是由地方實力派人物實際掌控的，東北地區(qū)也曾一度為張作霖父子掌控；國民黨從來就沒有真正完全統(tǒng)一中國，而只有象征性的統(tǒng)一。[⑨]在政黨問題上，也基本如此。在國民黨統(tǒng)治時期，不論當時的國民政府是否承認，共產(chǎn)黨自1927年之后一直占據(jù)著相當?shù)耐恋?，并得到了相當?shù)量的民眾的支持；此外，也還有其他一些較小的政黨。第三，即使在國民政府之內(nèi)，甚至國民黨內(nèi)部，也還有一批比較獨立的并且有一定社會影響力的學者或技術(shù)官僚。[⑩]第四，由于中國社會轉(zhuǎn)型，國民黨力量的社會控制力不足，傳統(tǒng)的皇權(quán)與紳權(quán)的社會治理模式事實上還在一定程度上延續(xù)。[11]因此，正如黃仁宇所判斷的，在國民黨統(tǒng)治中國大陸的20多年間，僅僅建立了一個上層架構(gòu)，[12]它其實沒有，而且也無法將它的意志、政策貫徹到社會生活的方方面面和社會的最底層，沒有實現(xiàn)它所追求的改造社會的目標。[13]
在司法上，國民黨很早就開始強調(diào)司法要“黨化”，之后也陸續(xù)采取了一系列措施；[14]也有證據(jù)表明國民黨政府至少對某些案件有很強的直接控制力。[15]但是，強調(diào)“黨化”本身就表明國民黨對司法的控制和影響還不是全面的。由于這一現(xiàn)實，在某種意義上，也許還有可能將國民黨的與其他政治的甚至政府的影響區(qū)分開來，盡管已經(jīng)很難了。
在1949年之后的一段時期內(nèi)，這種區(qū)分則幾乎完全不可能了。不可能不是因為中國共產(chǎn)黨的影響力微薄，而是太強了。首先，中華人民共和國已經(jīng)成為一個政治、經(jīng)濟、文化高度統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國家，只是臺灣當時為國民黨政府控制；大陸地區(qū)已經(jīng)不存在強有力的地方實力派，盡管還有某些地方勢力。第二，盡管存在著其他民主黨派，但所有其他合法政黨都在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導下；即使在1978年改革開放以來，民主黨派的政治活動空間擴大了，但依據(jù)現(xiàn)行中國憲法，實行的是“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的多黨合作和政治協(xié)商制度”。[16]中國共產(chǎn)黨通過包括各種正式——例如政治協(xié)商會議——和非正式的——同黨外人士的不定期會議 ——制度聽取并選擇性地接納其他黨派的一些政策建言。甚至許多民主黨派的領(lǐng)導人本人就是共產(chǎn)黨人；目前至少——就我所知——民盟、九三學社、致公黨和臺盟的領(lǐng)導人同時也是共產(chǎn)黨人。第三，所有的社會精英，無論在政府內(nèi)還是在大學、商界、主要的社團組織，絕大多數(shù)都是共產(chǎn)黨員，其中甚至包括了許多激烈的、被西方社會認為是持不同政見人士。其他一些精英可能不是共產(chǎn)黨員，也大都接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導，并且其中多數(shù)人可以說是堅定的共產(chǎn)黨人。[17]在這個意義上，盡管中國共產(chǎn)黨一直宣稱自身是“無產(chǎn)階級的先鋒隊”或“中國工人階級的先鋒隊”，“最高理想和最終目標是實現(xiàn)共產(chǎn)主義。”，[18]但即使在“三個代表” 提出之前很久，它也一直強調(diào)自己是“中國人民和中華民族的先鋒隊”，其追求代表的是“中國最廣大人民的根本利益”，[19]因此在另一個意義上是一個“國民”黨。它的政治綱領(lǐng)，盡管有過各種“左”或“右”的錯誤，其中也包括“文革”這樣的嚴重錯誤，但一般說來，大致獲得了當時社會諸多或主要政治力量的支持。
由于中國共產(chǎn)黨的政治綱領(lǐng)以及它的嚴密組織結(jié)構(gòu)，它在社會各個層面和方面的影響可以說無所不在。在當代中國，它決定著中國社會、政府的方向。你看不出有什么獨立在國家政治之外的中國共產(chǎn)黨的影響，也不存在不受共產(chǎn)黨影響的獨立的政府政策，甚至不存在其他真正有影響力的、西方學者常常虛構(gòu)出來的軍方政策。在這個意義上看，中國共產(chǎn)黨不僅是領(lǐng)導當代中國各方面事業(yè)的核心力量，而且是當代中國社會各階層和各種政治力量的一個組織、動員、整合和表達機制。在當代中國，幾乎所有的政治力量或者是被整合了，或者——在“文革”時期的“地、富、反、壞、右”——就是得不到政治表達的。但是，隨著近20多年的改革開放，特別是隨著“三個代表”寫入《中國共產(chǎn)黨黨章》和《中華人民共和國憲法》，[20]中國共產(chǎn)黨越來越追求成為一個代表中國最廣大人民根本利益的執(zhí)政黨，日益強調(diào)其執(zhí)政能力。[21]
因此，在中國黨、政官員的身份區(qū)別其實并不那么重要。例如，在中國各行政層級，所有的行政首長都不但是中共黨員，而且往往是本行政層級黨委的第二領(lǐng)導。各行政層級的行政副職中一般都只有一位非中共黨員的副職。黨的干部與行政干部都可以互相轉(zhuǎn)任。許多省長往往會擔任省委書記，許多省委書記也往往擔任過省長或其他行政職務。這種格局是從中央到基層普遍分享的。無論在歷史上還是今天，都很少有專管或只管過黨務的干部能夠進入各層級政治決策的核心和高層。
在廣義的政府各個分支，在狹義政府的諸多職能部門，情況也大致如此。例如各級人大的主任、政協(xié)主席，各級政府職能部門的首長往往也是本單位的中共黨組書記。無論是在歷史上和今天，都只有少數(shù)職能部門的黨組書記是由行政副職擔任的。[22]
行使司法權(quán)的部門也幾乎沒有例外。1949年后的歷任最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長，除了第一任最高法院院長是民主黨派人士沈鈞儒外，其他人均曾在中國共產(chǎn)黨內(nèi)以及政府機關(guān)擔任過各種高級職務，在最高人民法院、最高人民檢察院任職后，他們一般也同時擔任本單位的黨組書記。這種狀況持續(xù)至今。當然，如今，各級法院、檢察院內(nèi)一般都有一位民主黨派人士（有些也仍然可能同時是中共黨員）擔任副職，但這些人士往往是由同級中國共產(chǎn)黨的組織選任的，至少是中國共產(chǎn)黨可以信任的；在一些重大問題的決策上，他/她們往往會參加本級法院或檢察院的中共黨組擴大會議。
在這種體制下，當我們考察司法制度及其運作之際，不僅難以區(qū)分什么是社會的干預、行政的干預或黨的干預，最重要的是沒有必要做這種區(qū)分。若硬要做這種區(qū)分，那實際上就是按照西方政制模式在對中國司法制度進行“削足適履”，是一種“刻舟求劍”的做法。這樣的“研究”，不僅沒有意義，相反可能會混淆或模糊中國司法中真正存在的問題，并可能導致錯誤的解決方案。請記住奧卡姆的剃刀。在我看來，在研究中國基層司法制度之際，更重要的是具體地發(fā)現(xiàn)、考察和研究無論是來自何方的對司法的影響及其實際利弊，以及法院、檢察院為了更好履行其司法職能應如何予以制度的調(diào)整和完善。
值得注意的是，由于在當代中國共產(chǎn)黨是自上而下地制度化存在著，并且由于中國現(xiàn)代的社會革命，因此確有不少黨的建制乃至黨的領(lǐng)導人直接間接地影響或干預有時甚至是操縱了司法。對于這種干預，首先不能，也不應簡單將之都視為不正當?shù)挠绊懞透深A。無疑，中國現(xiàn)代社會變革中中國共產(chǎn)黨曾經(jīng)對司法有各種錯誤的影響和干預，中國共產(chǎn)黨的政策錯誤曾導致了一些災難性后果；但即使是在激烈的“文革”時期，也有不少黨的組織或黨的領(lǐng)導人通過各種渠道在他們力所能及的范圍內(nèi)防止了、減弱了各種社會革命和運動中的激烈和偏頗，包括在司法上的。盡管如今國內(nèi)外有許多人更多把當代中國社會的問題都歸結(jié)到中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的革命，但若是放開來看，很難設(shè)想，若是沒有近代的中國革命，中國目前的社會和司法狀況就一定會比現(xiàn)狀更好一些？！我不打算就此展開討論，因為這不僅涉及到如何看到中國近代以來的社會變革的必要性和正當性的問題，只能“道不同不相為謀”，而且從方法論上看，這還涉及到一個反事實假設(shè)的問題。這只能留待后人評說。但是，只要認為近代中國革命從總體上看不可避免，并且對中國從總體說來是一個改善（我就是這么認為的，并且將在后面對此有所辯論）那么，就只能從總體上接受中國共產(chǎn)黨對現(xiàn)代中國司法的塑造。有許多時候，我們無法又要馬兒跑，又要馬兒不吃草的。
但我并不打算用這種總體判斷來遮蔽對一些更為具體的黨對司法之影響和干預的分析討論。在今天，盡管中國共產(chǎn)黨已經(jīng)接受了“依法治國”的基本國策，司法獨立也寫進了憲法，仍然存在著黨組織或個人對司法的各種影響和干預。但是第一，盡管有些干預者是黨員領(lǐng)導干部，甚至可能打著地方黨組織的旗號，但并不意味著此人的干預就代表了黨的或其所在黨組織的干預。相反，這些干預常常是違背黨的方針政策，違反黨的紀律的。一位擔任縣委書記的人若出面干預某個案件的處理，有可能是完全出于他/她本人的私利，因此是違法的；或是為了地方利益，因此是不恰當?shù)摹τ谶@類干預，法院或檢察院從法律上和黨紀上都有理由，而且可以拒絕這種干預。事實上，在一些案件中，也確實有法院或檢察院抵制過這樣的干預，盡管未必總是成功。[23]第二，有許多案件看起來似乎黨以某種方式干預了，例如，對某些社會熱點問題處理做了批示；但其實完全有可能即使沒有黨的這一批示，相關(guān)司法部門也會依據(jù)法律獲得大致相同的結(jié)果。這時，某些看似黨的干預，往往只是黨的一種必要政治策略，只是為了回應民眾的呼聲，以增強自己的合法性和代表性；抽象地看，這種干預其實是在履行政黨在當代中國社會的特殊政治整合和表達功能。
無法區(qū)分黨的干預的另一個重要原因是，許多來自行政部門的干預其實仍然可能直接或間接來自黨的決定或黨的政策規(guī)定。為了吸引外商投資，一些地方黨委和地方政府或政府部門既有可能直接指示法院在處理某案件上照顧某個外商，也有可能通過各地地方人大或主管部門制定一般性的地方法規(guī)或政策規(guī)定來要求法院圍繞中共中央或各級黨委的中心工作來予以落實。這些干預，無論形式如何，其實都滲透了中國共產(chǎn)黨中央或地方黨委的政治判斷和決策。并不能因為這些“干預”是來自政府甚至“人大”，就不再是來自黨了。
在一般層面上看，在中國最后的政策決定權(quán)是在黨內(nèi)；但在經(jīng)驗層面上，對司法的具體干預和影響究竟是來自黨的機構(gòu)、政府機構(gòu)或人大或政協(xié)或這些機構(gòu)中的人，則往往取決于干預者本人在地方政治中的實際影響、他/她認為有利和有效的干預機構(gòu)，以及其擁有的影響司法判斷的具體管道。因此，在許多具體問題上，包括對司法的影響或干預，并非總是黨的組織更有影響力。中國人和其他地方的人是一樣實用主義的：他們總是試圖通過一切可能的有效手段來干預司法，他們并不區(qū)分黨、政、人大或是新聞媒體，甚至不大區(qū)分合法還是非法（運用人際關(guān)系甚至直接賄賂法官）。
即使在法院系統(tǒng)內(nèi)部（以及檢察院系統(tǒng)內(nèi)部），也有各種合法、半合法或不合法的法律性質(zhì)的和行政性質(zhì)的來自上層的影響和干預，卻總是很難區(qū)分這些具體的干預是黨的還是非黨的，甚或是制度的還是個人的。最高法院的某個決定，甚至最高法院審判委員會（法院內(nèi)的一個比較專注于司法問題的司法業(yè)務機構(gòu)）某個司法解釋，完全有可能是最高法院大法官們回應中共中央的政策而做出的決定。[24]但是這些決定，又并非只是重申中共中央的政策，而完全可能針對法院內(nèi)部或法院系統(tǒng)的一些實在的問題。并且，這種情況也是在各級法院都存在的普遍現(xiàn)象。
最后值得注意的是，即使是黨對一些具體案件的干預，例如一個“政法委”書記的批示（這種情況如今已經(jīng)越來越少了），哪怕有文字，也并不明確無誤指向某個特別的處理結(jié)果。與任何制定法一樣，這種批示同樣是需要并且可以解釋的。若是追究起來，許多案件的不同處理都可以視為黨（個人或機構(gòu)）干預的結(jié)果；但事實上，這些結(jié)果更可能是裁判具體案件的法官用黨的干預來掩飾自己的判斷。
據(jù)此，我們可以結(jié)論說，第一，在當代中國，由于社會革命的影響和社會轉(zhuǎn)型的必要，黨對司法的影響是強大的、普遍的，但這種影響又是常常是彌散的、政策性的；有，卻不都直接來自黨的機構(gòu)和黨員領(lǐng)導干部。第二，盡管中國共產(chǎn)黨有自己的政治意識形態(tài)，并且會影響司法，但這種意識形態(tài)就總體而言與人類普遍分享的基本正義觀是兼容的，但共產(chǎn)黨的組織原則與常規(guī)社會中現(xiàn)代司法職業(yè)的運作邏輯確有沖突；但隨著中國社會的發(fā)展，司法職業(yè)自身的邏輯正在形成并日益制度化。第三，作為一個具體社會中運作的政黨，中國共產(chǎn)黨不是本質(zhì)主義的，各種人、各利益群體以及各種政治力量都會試圖利用政黨這一機制來影響或干預司法的運作，其中對司法制度的形成和發(fā)展有正面的也有負面的意義。第四，在經(jīng)驗層面上，不但很難區(qū)分純粹的黨的干預，而且必須注意這種干預往往具有強烈的實用主義特性。因此，嚴格區(qū)分黨的干預和其他的干預不僅不能推進我們對基層司法制度運作的理解；而且，除了強化一種關(guān)于中國共產(chǎn)黨的意識形態(tài)和本質(zhì)主義的理解，不具有任何學術(shù)意義。
三、何為參照系？
而且即使可能區(qū)分純粹的黨的影響，這樣的研究也難以成立。因為這隱含了一個參照系的問題。
確實，中國目前的司法狀況有很多問題，這些問題也許可以追溯或歸結(jié)到共產(chǎn)黨的政治和政治意識形態(tài)上，盡管我更多會歸結(jié)到中國過去100多年來一直持續(xù)的人類歷史上空前的社會轉(zhuǎn)型上。我研究和寫作《送法下鄉(xiāng)》的目的之一就是要具體地辨析這些問題，尋求解決的方案。也許我的努力還不夠，眼界不夠開闊，分析不夠犀利，甚至會有盲點，因此這一研究存在許多問題。但這不意味著任何有價值的學術(shù)著作有可能以阿帕漢教授期望的那種方式展示中國司法中的“政治和政治權(quán)力”。因為，首先一個難題就是，你無法構(gòu)建甚至很難想象一個標準的政治／司法關(guān)系參照系，無論是經(jīng)驗的或理想型的，并基于此來客觀地測度中國共產(chǎn)黨對基層司法的影響和干預，并評判這些影響和干預的系統(tǒng)性利弊。
因為，首先目前世界絕大多數(shù)現(xiàn)代國家都有政黨，盡管司法獨立是一個公認的原則，但政黨對司法的影響和各種形式的干預都是存在的。也許這種影響和干預在程度上與中國的情況有很大差別，但是這種影響會同樣是彌散的和普遍的。事實上，在現(xiàn)代國家中，若是沒有政黨的積極參與和干預，我們很難想象今天是否有或保持現(xiàn)代意義上的作為制度的司法獨立。盡管這話聽起來有點玩世不恭，卻既是歷史，也是今天的事實。難道不正是出于對于聯(lián)邦黨的忠誠，出于對于共和民主黨的堅決抵抗，馬歇爾大法官才在著名的馬伯利訴麥迪遜案中不經(jīng)意地創(chuàng)建了作為美國司法獨立制度的核心之一的司法審查制度嗎？[25]
人們會說那是在司法獨立的早期。但是，直到今日，在世界各國，政黨政治仍然在支撐著影響著也保證著各國的“司法獨立”。今天西方某些國家的那種司法獨立在一定程度上就是靠著他們的政黨制度來保證的，換言之，沒有這些政黨制度，就沒有各國的那種形式的司法獨立。例如在美國，在聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)，通過總統(tǒng)提名和參議院的認可聯(lián)邦法官，兩黨政治對法院司法都產(chǎn)生了一定的影響；而另一方面，至少有相當一部分美國法官認同主要政黨的政治意識形態(tài)，也會主動按照政黨的意識形態(tài)和利益來推進司法。沃倫法院就是一個典型的例子。此外，美國還有許多州采取了法官選舉制和確認制（recall）；[26]這些制度都在不同程度上受到了政黨政治的影響和干預。盡管包括我在內(nèi)都認可這些政黨對司法的影響和干預，愿意認為是合法的，并且承認這與當代中國法官所受到的政黨政治影響在程度上甚至性質(zhì)上不可同一而語；但這也不過是我、阿帕漢教授以及許多人都接受了美國政治中的這種政黨政治干預司法難以避免。但不能因此就否認這是政黨政治對司法的影響和干預。
許多人，但不是每個人，也不是在所有問題上。在美國還不時發(fā)生包括阿帕漢和其他一些美國教授可能認為有些過分的干預。例如1987年對羅伯特· 博克法官任命的兩黨爭議。至少在博克法官看來就是一種不恰當?shù)恼h政治的干預。[27]當然，這只是博克法官的判斷。但如果我們換一個結(jié)果，設(shè)想博克法官的提名獲得了參議院多數(shù)的認可。但是，這在另外一些人看來，例如堅決反對博克法官的參議員肯尼迪以及當時的參議院司法委員會主席拜登看來，難道不仍然是一種政黨政治對司法的干預？而且，更進一步看，博克法官的提名不過是顯露了已經(jīng)規(guī)訓化了的美國政黨政治對司法影響的冰山一角；其實更強有力的政黨政治已經(jīng)從一開始就大致決定了一些結(jié)果。非激烈爭議的法官確認并非無政治的或政治中性的法官確認。[28]無論是法官的提名還是確認都更多出自政治的考量。
政治影響和干預不僅反映在法官提名和確認上，而且在一些具體案件的司法上；不僅有作為政治家的政黨領(lǐng)袖的干預，而且有作為政治家的法官的主動配合，有些甚至可以說超越了正常的范圍。最著名的，例如，馬伯利訴麥迪遜案中的馬歇爾大法官。并沒有某個政黨領(lǐng)袖要求他在此案司法上如何如何，而是他主動出擊，堅定的政黨意識形態(tài)促使他做出了一個對于美國憲法制度來說偉大的判決。至于過去50年來的沃倫法院、伯格法院，乃至倫奎斯特法院，也都在一定程度上是如此。[29]最晚近的，布什訴戈爾案，就是一個明證。[30]
注意，我絲毫不是在說中國共產(chǎn)黨的政治對中國基層法院的影響和干預與美國政黨政治對美國法院運作之影響或干預是一樣的。兩者非常不同。美國是兩黨制，在中國是“黨是領(lǐng)導一切的”；在美國，對司法的政治影響也許更多來自法官本人對黨派意識形態(tài)和綱領(lǐng)的自覺忠誠，而在中國對司法的政治影響還來自甚至更多時來自中國共產(chǎn)黨的組織對法官的要求和黨的紀律，其中包括在美國等西方法治國家中已經(jīng)不作為政黨紀律和要求而是作為公務員甚至現(xiàn)代公民的基本素質(zhì)要求；美國聯(lián)邦法院系統(tǒng)有法官的終身制和高薪制保證，因此有些法官在一些案件的判決上“背叛”了他的黨也無所謂，[31]而在中國，公務員性質(zhì)的法官只有在少數(shù)學者的著作中才可能獲得這種安慰。因此，我承認在中美兩國，政黨政治對司法的干預和影響是程度的，也是性質(zhì)的。
而且，指出這些也不意味著中國不應當學習美國等西方法制國家。恰恰相反，中國也正在學習，我也贊同和支持，出于回答和有效解決當代中國的問題。例如，前面提到的規(guī)訓化的、常規(guī)化的政治過程對法官構(gòu)成的影響等等。
但即使承認這些，卻仍然與我所要論辯的學理問題無關(guān)。我的問題是，什么是恰當?shù)暮饬空h政治與司法關(guān)系的參照系？難道我應當以美國為標準嗎？或是英國，或是德國或法國為標準？或者是依據(jù)世界各國的司法政治實踐構(gòu)建一個標準？但為什么它們就是標準？并可以作為中國的標準？這樣一個比較法的理想型或統(tǒng)計標準為什么可以具有規(guī)范的意義？其正當性來自何方？如果如美國前眾議院議長蒂普·奧尼爾所言“一切政治都是地方的”，[32]那么為什么在司法政治上就可以且應當采取一個普適的標準？除非是我采取一個我一直拒絕但阿帕漢教授認定我堅持的單線進化論——只有從這一模式中才有可能導致接受這樣一個標準。
或者應當摒棄直接的經(jīng)驗材料，直接構(gòu)建一個關(guān)于司法與政黨關(guān)系的理想型作為參照系？這當然是可以的，其實也不難?；蛘呶覒攺臋?quán)力分立這個概念或諸如此類的命題中演繹出一個關(guān)于司法與政黨的關(guān)系？這當然也可以，我也能演繹得盡善盡美。只是這還是不能證明這種理想型的或演繹出來的政黨政治／司法關(guān)系是正當?shù)模ㄇ也徽f權(quán)力分立概念本身的西方淵源和西方文化色彩），除非我們是奧斯汀、凱爾森或德沃金，是一位本質(zhì)主義者，相信在我們所有現(xiàn)有的有關(guān)政黨/ 司法關(guān)系的經(jīng)驗材料之上有一個真正正確的有關(guān)政黨司法關(guān)系的永恒實體。但是，阿帕漢是一位法律社會學家。事實上，即使是堅信任何疑難法律案件都有唯一正確答案[33]的德沃金也并非分析法學的堅定信奉者，而正如一些學者指出的，他是一位實用主義者。[34]
也許可以把標準放寬一點，考慮依據(jù)司法制度所在國的情況，構(gòu)建一個“比較合理的”黨與司法制度的關(guān)系？但從方法論上看，這樣一個構(gòu)建，如果能夠成立，就一定要背離阿帕漢教授批評此書時隱含的美國標準，或比較法的理想型，或本質(zhì)主義的標準，就一定要回到我在此書中堅持的語境主義、后果主義和實用主義的標準；即要在中國社會的歷史和現(xiàn)實（其中也必定要包括一些國際因素）的語境中，就這一政黨\政府\司法關(guān)系的實際和可能的系統(tǒng)后果，來評判中國目前黨政司法關(guān)系的優(yōu)劣利弊。即使如此，在是否合理得問題上也還是難以避免無數(shù)的爭論。例如，我認為，在《送法下鄉(xiāng)》中，我已經(jīng)構(gòu)建了一個比較合理的黨政司法關(guān)系的分析框架和參照系，并有針對性地討論了一系列問題；但是阿帕漢教授還是認為在書中“看不見政治和政治力量”。于是，我們僅僅就這個框架和參照系是否合理就可以展開長時期的爭論，發(fā)表諸多的論文。
不僅不是所有的爭論都是有用的；而且即使我們可以就這個合理的參照系的達成一致，這個參照系就有用嗎？無論從概念中演繹出來的，還是從各國經(jīng)驗材料中抽象出來的，或是直接以美國或某一國家的實踐作為標準，這樣的一個參照系的全部功用最多也只是為我們提供了另一種衡量和批評當代中國黨政司法關(guān)系的標準，讓我們自以為正義或真理在手，但是，它既無助于理解中國的現(xiàn)實，也無助于改變中國的現(xiàn)實，如果結(jié)果不是更糟的話。甚至，這樣的參照系是注定要碰壁的，因為，中國社會目前這個政黨政治與司法的關(guān)系格局和形態(tài)從一開始就不是從概念中演繹出來的，不是從某種意識形態(tài)中演繹出來的，也不是比照某個外國標準塑造的，它是中國近現(xiàn)代歷史社會發(fā)展的產(chǎn)物——一種諸多社會變量促成的實在。
四、作為制度和制度替代的政黨
因此，作為對阿帕漢學術(shù)批評的回應，我不愿在此止步。止步于此，會讓人覺得這只是一種方法論的辯解，即使成立，也只是避過了阿帕漢的箭。甚至恰恰由于這種方法論的辯解，會令諸多讀者無形中強化阿帕漢教授批評中隱含的那個中國黨政司法關(guān)系很成問題的具體判斷，以及他的黨政司法的一般應然關(guān)系的普遍判斷。
更重要的是，這會留下一些非常急需、本來可以也很值得探討的領(lǐng)域未加探討，而且對現(xiàn)代中國的歷史、中國共產(chǎn)黨以及中國司法制度也很不公平。因此，在本節(jié)，作為一個思想的實驗，我想論辯，中國目前的黨政司法關(guān)系有其發(fā)生的合理性、正當性，是中國社會現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的必然，并就此展開論證。如果這一論證合乎情理，那么就進一步表明阿帕漢教授對我的批評本身有問題，不僅是方法論的，而且有價值判斷上的；此外，這一論證本身也是對中國目前黨政司法關(guān)系的一個內(nèi)在的社會科學視角的解讀，因此為辨識、理解、評價、測度乃至回答中國目前黨政司法關(guān)系的諸多問題提供一種新的可能的參照系。而如果做到了這一點，無論成功與否，都必定是推動了中國司法制度的學術(shù)研究。
這樣做是有風險的。不僅是對于我本人，更可能是對中國正在進行的社會變革和司法改革。我?guī)缀蹩隙〞粐鴥?nèi)外高舉意識形態(tài)大旗的“學術(shù)混混”和社會人士標簽為保守派、反動派或共黨喉舌；對此我個人倒不是很擔心。重要的是，我的這一論證，如果非常強有力，是否確有可能遲滯某些社會急需的政治制度和司法制度改革？并且我的努力越是在邏輯上成功和有說服力（不等于正確），這種風險就會越大。我有學術(shù)的追求，更有社會責任感，做事講求后果；至少有時，我的學術(shù)研究也會遷就自己的社會責任感。但，至少從目前判斷，我不認為這一努力會導致不良后果。一個社會對改革的需求不會因為一個僅僅是邏輯上強有力的論證而被阻斷；如果能夠被阻斷，那也一定是這個社會的改革需求本身還不強烈或這個需求有問題，甚或是虛假的。盡管如此，我還是將自己的這些考慮和擔憂都寫出來，告訴讀者，希望讀者自己去思考和評價本節(jié)的分析論證，做出他們自己的判斷。在我看來，提出一個新的考察中國問題的思路要比教條主義地堅持某種觀點，對于中國長遠的社會和學術(shù)發(fā)展更為重要。
中國近代以來的黨政司法關(guān)系是在中國現(xiàn)代化的歷史行程中逐步鍛造的。對于自1840年以來的近現(xiàn)代中國來說，主要是要完成一個歷史轉(zhuǎn)變，經(jīng)濟上從小農(nóng)經(jīng)濟轉(zhuǎn)向工商經(jīng)濟、政治上從傳統(tǒng)的文化統(tǒng)一共同體轉(zhuǎn)向政治統(tǒng)一的現(xiàn)代民族國家，文化上從農(nóng)業(yè)社會的人文主導的文化轉(zhuǎn)向一個城市社會的科學主導的文化。[35]這是一個空前的歷史轉(zhuǎn)變，考慮到地域、時間和人口等基本變量。若是沒有一個強有力的政治核心力量的領(lǐng)導和引導，任憑中國這樣一個巨大的農(nóng)業(yè)社會在列強虎視眈眈的國際社會中漫無邊際地“自生自發(fā)的秩序演進”，很難想象這一轉(zhuǎn)變能夠在較短時間內(nèi)取得成功。民國初年的亂象就是一個明證。只是到了中國共產(chǎn)黨和中國國民黨作為全國性的革命黨出現(xiàn)，并進行了兩次合作，中國社會才開始了初步的統(tǒng)一；并在二戰(zhàn)的國際形勢下，完成了中國近代抵抗外來侵略的第一次勝利。
必須指出中國共產(chǎn)黨和中國國民黨是有很大差異的，后面我會指出它們各自客觀上依靠的基本群眾也有很大差別。但是，從另一個角度看，無論是共產(chǎn)黨還是國民黨，都與西方國家的主要政黨有很大不同。它們都自覺意識到并自我承擔了這個民族的一個后來證明是相當長時期的政治、經(jīng)濟和社會的歷史使命，即要在中國帝制崩潰的歷史條件下，在中國以一切可能的方式集合起各種政治力量，加以利益整合，完成一個對于在列強爭霸的世界中這個民族的生存、發(fā)展和繁榮的最基本的前提，即國家的統(tǒng)一、獨立、自由，這就是所謂的“建國”（constitution of the nation-state），以及在此之后通過國家的力量來推動經(jīng)濟社會政治文化的快速發(fā)展。而在這一時期，西方國家的主要政黨基本只是在已經(jīng)基本確立的政制（constitution）中，基于個人信仰的聯(lián)合對政治利益的追求，一般說來，它們沒有如同中國共產(chǎn)黨和國民黨所面臨的這樣的歷史問題，不承擔類似的歷史使命，因此沒有如此長遠的政治目標。由于這一歷史使命，因此，中國共產(chǎn)黨（以及國民黨）首先都是革命黨，而不是執(zhí)政黨；即使執(zhí)政之后，也還一直承擔著某種革命黨的角色，即要帶領(lǐng)社會完成社會改革，土地改革和工業(yè)革命。[36]這就進一步?jīng)Q定了中國共產(chǎn)黨（以及國民黨）還必須具有精英性質(zhì)，即首先它要有能力提出社會改革發(fā)展的目標和基本措施，在這一努力中逐步建設(shè)現(xiàn)代的民族國家，完成一種新的社會政治權(quán)力的構(gòu)成，這就是憲法（Constitution）的本意。但也因此，它又不能僅僅是一個精英的黨，它還必須能夠整合各種社會政治力量，表達其他利益訴求，有能力將長遠目標和具體的政策措施結(jié)合起來、落實下去，因此具有群眾性政黨的性質(zhì)。[37]由于這兩點，因此，無論共產(chǎn)黨還是國民黨都是一個有嚴格黨紀和組織制度的政黨，它們通過高度組織化來貫徹黨的方針政策的政黨，都強調(diào)“民主集中制”或“有組織的民主，有紀律的自由”，黨員違反黨的紀律，會受到黨內(nèi)的處分，甚至會被開除出黨。[38]
這樣組織起來的政黨不僅是推動和引導社會變革的主導力量，而且是近現(xiàn)代中國社會的一種重要制度替代。在執(zhí)政之前，它是一個社會動員和組織機制；黨組織、黨干甚至普通黨員因此也就成了常規(guī)體制中官僚制和官僚人員的一個替代。在執(zhí)政之后，除了繼續(xù)其社會動員和組織的功能外，在缺乏現(xiàn)代社會治理必備的官僚隊伍和官僚體制之際，它在一定程度上還必須扮演這一官僚制的角色，并在這一過程中逐漸形成現(xiàn)代國家的官僚隊伍。
既然它的目標是要引導社會變革和轉(zhuǎn)型，因此盡管都以民主為奮斗目標，黨的組織卻必定不可能直接立基于人民民主（人民一般趨向于保守，目光也往往不那么遠大），而必定要更多強調(diào)黨的精英和先鋒隊作用，強調(diào)黨的領(lǐng)袖和領(lǐng)袖群體在社會變革中的領(lǐng)導作用。但為了能夠有效帶領(lǐng)群眾，不脫離民眾，保證黨的代表性，它也必須同時也會在黨內(nèi)堅持某種程度的民主（共產(chǎn)黨的“民主集中制”，國民黨的“有組織的民主”），這樣一個黨的組織因此無論在執(zhí)政前還是執(zhí)政后都成了一個整合其代表的諸多政治力量和平衡諸多政治利益的準憲政體制——一種憲政的替代（國民黨則明確強調(diào)經(jīng)由軍政、訓政然后達到憲政）。黨的紀律、黨的方針政策因此常常扮演了法律的某些作用，或者在執(zhí)政后，會同其他法律一同維系著社會的秩序。因此，不可避免地，國民黨在大陸執(zhí)政期間出現(xiàn)了“以黨治國”的 “黨國”。[39]盡管共產(chǎn)黨一直批判國民黨的“以黨治國”的理念，但即使在執(zhí)政之前，它也已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的傾向；[40]1949年后，則更是強調(diào)“黨是領(lǐng)導一切的”，在文革期間甚至實行了“黨的一元化領(lǐng)導”。正如同美國學者柯偉林（William C. Kirby）在分析中國20世紀的“黨國”特點時指出的，“黨國的目標并非僅是領(lǐng)導政府，它還要改造中國人民，以鑄成新民族國家的公民”，他還指出，“黨國也是一個尋求發(fā)展的政體，它的目的在于自上而下地實行中國的全民動員化和工業(yè)化”。[41]
由于這一歷史使命，這種體制也必然會持續(xù)較長時間，因為執(zhí)政不僅不等于已經(jīng)建立了憲政，更不等于完成了這些政黨自我追求的歷史使命，它們希望通過國家政權(quán)的強力來推進其政治理想的實現(xiàn)。但與此同時，在執(zhí)政期間，為了穩(wěn)定有效地治理社會和國家，也為了獲取政治合法性，它也一定要包括逐步調(diào)整建立常規(guī)化的制度，實行國民大會或全國人民代表大會之類的代議制度，建立現(xiàn)代的官僚體制（公務員制度），建立司法和完善司法制度。而這一過程也是這些革命黨逐步轉(zhuǎn)向執(zhí)政黨，從精英黨“先鋒隊”轉(zhuǎn)向大眾政黨的過程。這會是一個不短的歷史時期，因為民族國家的一系列制度都需要時間才能真正確立，也因為這種制度的確立過程同時也是一個政黨自身的轉(zhuǎn)化過程。
因此，我們就可以理解為什么在中國近現(xiàn)代和當代，司法不僅不可能完全獨立，而且不可能如同歐美發(fā)達國家那樣政黨影響較小，干預較少，并且已經(jīng)常規(guī)化和制度化了。現(xiàn)當代在中國執(zhí)政的政黨一定要，也一定會，通過它的政治理想、政策方針和組織系統(tǒng)來塑造包括司法在內(nèi)的所有現(xiàn)代國家機構(gòu)。無論是國民黨的司法“黨化”，還是共產(chǎn)黨的“送法下鄉(xiāng)”或是司法部門內(nèi)的“黨組”或是黨內(nèi)的“政法委”，這些具體現(xiàn)象或制度的發(fā)生可能確實是偶然的，但是黨的全面領(lǐng)導、影響和控制則是必然現(xiàn)象，也是普遍現(xiàn)象。這也就造成了我們上述的現(xiàn)象：在當代中國難以分辨什么是什么不是黨的影響和干預。事實上，這個司法制度就是中國共產(chǎn)黨的創(chuàng)造。
我提到中國共產(chǎn)黨與中國國民黨有重大差異。其中最重要的差異就是它們各自代表和整合的主要社會力量有很大不同。中國國民黨自1920年代后期執(zhí)政之后基本繼受了晚清以降的技術(shù)官僚，吸納了社會上絕大部分專業(yè)人士和中上層知識分子，因為這些人在執(zhí)政黨內(nèi)和控制全國的政府內(nèi)更有自己的用武之地；而且國民黨的主要構(gòu)成力量之一是黃埔軍校的軍官系統(tǒng)，這個軍隊系統(tǒng)在一定程度上也是官僚體制的替代。而中國共產(chǎn)黨在戰(zhàn)爭年代，盡管有統(tǒng)一戰(zhàn)線的追求，卻無法獲取技術(shù)官僚、專業(yè)人士和中上層知識分子的廣泛參與，除了無用武之地外，更因為那需要冒很大的風險。共產(chǎn)黨也沒有一個可以穩(wěn)定培養(yǎng)干部忠誠的黃埔軍校——共產(chǎn)黨的軍官基本是實戰(zhàn)打出來的。因此，中國共產(chǎn)黨可以說比國民黨更缺乏利用那些稍具現(xiàn)代性的組織制度和人士的可能。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的隊伍的主要來源是農(nóng)民和其他社會中下層人士，而農(nóng)民本身由于其生產(chǎn)方式更少現(xiàn)代性，不僅缺乏遠見、也有更多非組織化的傾向。要依賴這樣的群眾基礎(chǔ)來進行革命，并取得成功，就必須有更強有力的黨的領(lǐng)導，更嚴格的組織紀律，更強烈的政治意識形態(tài)。[42]有效的制度替代必然要求，同時也促使，中國共產(chǎn)黨成為一個組織化更強、紀律更嚴格、意識形態(tài)色彩更濃烈的政黨。許多證據(jù)都表明，國民黨在大陸執(zhí)政期間的黨組織和黨工人員要比共產(chǎn)黨同類組織和干部在政權(quán)內(nèi)的實際地位和政治影響力都要更低或更弱一些。例如，國民黨的中央宣傳部部長、組織部部長遠不如中國共產(chǎn)黨的中央宣傳部長、組織部長在政治中的影響力；在地方政治中，國民黨的地方黨部也遠不如共產(chǎn)黨各級黨委更有影響力。[43]國共兩黨的差別是由兩黨可以利用的不同社會條件構(gòu)成的，兩黨之間的意識形態(tài)差別的因素可能不是那么重要的。
但中國共產(chǎn)黨的高度組織性，固然有效彌補了它為建立現(xiàn)代國家所必需的官僚體制，但另一方面特別是在它執(zhí)政后阻礙了這樣一個官僚體制和專業(yè)隊伍的及時發(fā)生和迅速發(fā)展，并且它對官僚體制和專業(yè)人士的需求感受似乎也就不那么強烈。1949年之后，中國共產(chǎn)黨的政權(quán)在很長時間內(nèi)一直保持了一種革命黨的性質(zhì)，沒有盡快轉(zhuǎn)向執(zhí)政黨，技術(shù)官僚隊伍、公務員隊伍一直沒有有效形成；在國家各方面事務上，以黨代政的現(xiàn)象相當普遍，黨占據(jù)了絕對的主導地位。政治上的忠誠，意識形態(tài)的純潔變成了選擇國家干部（公務員）的主要標準。在法院檢察院系統(tǒng)理所當然也是如此。[44]直到1980年代，中國共產(chǎn)黨開始強調(diào)重視知識、重視人才，強調(diào)干部革命化、年輕化、知識化和專業(yè)化，高等教育得以穩(wěn)定發(fā)展，特別是大學畢業(yè)生數(shù)量穩(wěn)定迅速增長后，這種狀況才開始改變。1993年8 月國務院頒布《國家公務員暫行條例》[45]標志著一個根本的變化。在法院系統(tǒng)，到了1990年代中期，也出現(xiàn)對“復轉(zhuǎn)軍人進法院”的批評。盡管提出這一問題的是法學界人士，[46]但在法院系統(tǒng)內(nèi)很快獲得了廣泛呼應，引發(fā)了之后的一系列改革，[47]這意味著新生代的法律技術(shù)官僚系統(tǒng)已經(jīng)開始以某種方式挑戰(zhàn)原有的體制。
盡管中國大陸自1980年代中期就提出了黨政分開，[48]但進展不快，也不大，甚至1989年后陷于停頓，乃至于目前這一體制面臨許多問題。一個突出但不是唯一的問題，就是雙重制度，即往往針對同一類事務，黨和政府往往都分別有相應的機構(gòu)和人員；還有則是黨的組織邏輯阻礙了形成專業(yè)職能機構(gòu)的組織邏輯，[49]由此帶來的交易費用很高，大大降低了工作效率；黨的執(zhí)政地位也為許多機會主義者利用各自占據(jù)的位置，借助意識形態(tài)話語擴展、影響、創(chuàng)造了一些可能性和便利。因此，中國共產(chǎn)黨也一直試圖在加強黨的領(lǐng)導的口號下改善黨的領(lǐng)導，[50]強調(diào)與時俱進，全面推進黨政建設(shè)，構(gòu)建新的黨政司法關(guān)系。[51]改革的任務還相當艱巨。在國際上，這種制度還受到西方發(fā)達國家的更多是基于意識形態(tài)或戰(zhàn)略利益考量的批評和指責。盡管如此，若是從歷史上看，從功能上看，從總體上看，以及從后果上看，我認為，這種政黨主導的政治體制對于中國現(xiàn)代民族國家的建立有巨大的歷史功績。它實際上創(chuàng)造了一條如何在一個完全沒有現(xiàn)代政治架構(gòu)的小農(nóng)經(jīng)濟國度內(nèi)快速完成政治、社會現(xiàn)代化建立現(xiàn)代民族國家的道路。
今天，這一體制的許多方面已經(jīng)不再完全適合中國社會，有了許多問題急待解決；但若是簡單廢除，不僅不實際，而且若是從預后的角度來考察，結(jié)果也不會好，因為目前還沒有全面可行的制度替代，也沒有可以替代的具有政治凝聚力、組織力和推動力的政黨。而從另一方面來看，在過去近30年中，主要還是依靠中國共產(chǎn)黨自身的努力，推動著中國的現(xiàn)代化。如果不是意氣用事或意識形態(tài)掛帥，還真難說，有任何其他替代會比它能更為出色地領(lǐng)導中國的現(xiàn)代化。
即使在司法系統(tǒng)內(nèi)，這一點也不能否認。中國當下的司法制度改革，盡管有社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型帶來的巨大社會壓力，但是真正組織化地推動司法制度改革的主要力量，還主要來自中國共產(chǎn)黨（包括黨員知識分子），并且是通過貫徹黨的方針政策來啟動，通過黨的紀律來保證的；盡管有許多具體的改革措施我個人并不完全贊同，也盡管許多改革措施也已經(jīng)證明有利有弊，有些甚至可能是利大于弊。盡管黨的控制確實嚴重影響了司法獨立，特別是法官的獨立，但如果公道地說，這種黨內(nèi)控制，也在一定程度上限制了在社會轉(zhuǎn)型期間因其他替代制度還不完備而帶來的諸如法官腐敗、懈怠和偏私等問題。盡管這最后一點，在許多理想主義的法律人中是很有爭議的。
我個人尊重他人的非議。但我認為這一點不是論辯本身可以解決的，對于這一點的功過利弊的真正清點還需要時間，需要試驗和經(jīng)驗研究，最終得由后果說了算。我不愿在此匆忙結(jié)論，而更情愿接受爭論甚至批駁。但這仍然表明研究中國近現(xiàn)代，特別是當代，黨、政、司法關(guān)系必須有一種宏觀的開闊的視野，而不能小家子氣。匆忙的、僅僅基于西方經(jīng)驗的或基于意識形態(tài)的或基于西方政治家的戰(zhàn)略考量而得出的結(jié)論是既沒有學術(shù)價值，也沒有實踐根據(jù)和可能的。從一種自由主義的理論來看，從演化經(jīng)濟學的角度來看，制度的發(fā)展和創(chuàng)新必定是在各種制度的競爭中生存下來的，社會發(fā)展變遷的道路并沒有預先的規(guī)定。我們必須對現(xiàn)當代中國的黨政司法關(guān)系保持一種學術(shù)的理解；必要時，甚至應當給予認真的學術(shù)評價。
五、重構(gòu)中國司法研究的學術(shù)框架
一旦理解了政黨在中國近現(xiàn)代社會革命中的社會整合、表達和建國和制度創(chuàng)制作用，那么，我們就必須對西方哪怕是成功的法治和司法經(jīng)驗保持一種適度的學術(shù)警惕。警惕不是敵視，只是不要因為西方法治成功，就把其本來是嵌在西方歷史經(jīng)驗中的制度現(xiàn)狀和理論表述抽象出來，當成了天經(jīng)地義，成了標準，也就是成了意識形態(tài)。一旦中國的黨政司法關(guān)系不符合這種本質(zhì)上是西方社會經(jīng)驗之概括時，就自然而然地成了所謂的學術(shù)批評的對象，就成了改革的對象。這種情況在許多研究中國的西方學者中是相當普遍的。這并不是他們有意用意識形態(tài)作為評判標準，他們中有許多人確實在努力理解中國，但是西方社會的經(jīng)驗無形中會阻礙了他們設(shè)身處地地理解中國為什么會是這樣；阻礙了他們價值中立的同情理解中國為什么會是這種狀況；也阻礙了他們的想象力。他們的生活世界構(gòu)建了他們想象的邊界。
除了西方的社會環(huán)境和歷史外，影響西方學者并進而影響中國學者的還有一系列有關(guān)蘇聯(lián)東歐國家黨政司法關(guān)系研究的文獻。以西方法治國家經(jīng)驗為基礎(chǔ)研究蘇聯(lián)東歐國家，得出的結(jié)論自然是，在共產(chǎn)黨國家，政黨的主要作用是控制與共產(chǎn)黨或多或少離心離德的官僚體制，這隱含的前提是兩者的相對分離，兩者的利益沖突，并且是官僚體制在先發(fā)生，共產(chǎn)黨的控制在后發(fā)生。這種假定在當年的蘇聯(lián)和東歐國家是成立的，因此可能是正確的。例如蘇聯(lián)早期和中期的許多紅軍將領(lǐng)，甚至是高級將領(lǐng)都來自白軍，包括被錯殺的圖哈切夫斯基元帥以及二戰(zhàn)的第一功臣朱可夫元帥；為了保證蘇共的政治領(lǐng)導和控制，因此蘇共派了政治委員來保證黨的路線的執(zhí)行。在蘇聯(lián)早期許多企業(yè)、政府部門也都是如此。正是基于蘇聯(lián)東歐國家的“政先黨后”經(jīng)驗，歐美的研究已經(jīng)形成了共產(chǎn)黨國家黨干擾政的這樣一種模式。但這種模式在現(xiàn)當代中國不完全適用。因為在近現(xiàn)代中國，無論是在執(zhí)政之前還是之后，也無論是國民黨還是共產(chǎn)黨，都在不同程度上是黨先政后。共產(chǎn)黨則更是如此，共產(chǎn)黨建立在前（1921年），共產(chǎn)黨的軍隊（1927年）、政權(quán)和司法（1949年）的建立則在后，軍隊、政權(quán)和司法等國家機器都更多是共產(chǎn)黨這個組織制度的創(chuàng)造。中國社會內(nèi)長期流傳的說法，是黨創(chuàng)建了紅軍；是沒有共產(chǎn)黨，就沒有新中國。這些說法是真實的，它有宣傳的因素，卻不是一個虛構(gòu)。值得注意的是，這不全是我的發(fā)現(xiàn)，中國共產(chǎn)黨其實很早就在實踐上意識到了中國與蘇東國家之間政工干部的差別。1936年，毛澤東就曾政治委員改任軍事指揮員問題談到了中蘇之間的差別，即中共的軍事干部、政治干部都是黨培養(yǎng)起來的，不完全象蘇聯(lián)軍隊不少軍事干部是從白軍中轉(zhuǎn)過來的，政治委員是黨派到軍隊里監(jiān)督一切的。[52]這種現(xiàn)象在中國共產(chǎn)黨政權(quán)、軍隊和司法中都具有相當?shù)钠毡樾?。想一想中國軍隊的將帥，新中國的外交官和中國的第一批大型項目的建設(shè)者。
因此，本文并不是針對阿帕漢等國外學者；我在中國，并且用中文寫作，我預期的最大量的還是中國讀者，本文的真正意義在于這批讀者。我已經(jīng)論證了，研究當代中國的法律制度一定不可能，也不應避開而必須首先要理解，中國近代歷史以及中國政黨這個相當特別的大背景。所謂不能回避政黨問題，至少有幾個方面的含義。第一，不能不看到中國共產(chǎn)黨在當代中國法律制度的構(gòu)成中具有的幾乎無所不在的巨大影響力，這意味著一定要把黨作為中國當代法律制度的一個構(gòu)成部分來看；因此，問題多多的中國司法現(xiàn)狀也不是一種理論或觀點錯誤導致的變態(tài)，而必須首先視為一種具體的常態(tài)。其次，盡管中國當代司法制度有許多弱點、問題甚至錯誤，并且都直接間接與中國共產(chǎn)黨相關(guān)，但絕不能因此就看不到中國共產(chǎn)黨對司法制度的貢獻，事實上，有些缺點和錯誤與這些貢獻很難區(qū)分，只是一個現(xiàn)象的兩個方面。這兩點，對于任何真正要研究中國司法制度的學者都是不能回避的。
對于許多中國當代學者來說，也許是出于對極左政治的厭惡、敏感和畏懼，出于對法治的向往，因此在討論中國司法問題之際往往不愿或有意回避討論政黨；但本文也許還揭示了，這種沉默的背后也許還有另一種可能，現(xiàn)有的基本是基于西方經(jīng)驗的但被標簽為普世的司法制度理論框架裝不下中國司法制度的歷史和現(xiàn)實。因此，面對中國司法制度存在的諸多與黨政司法關(guān)系相關(guān)的問題之際，他們的回應方式大致是兩種，一是大量列舉外國的司法獨立或司法審查的例子及其輝煌歷史，或是想來說服中國人民、中國政府和中國共產(chǎn)黨，按照西方模式推進中國的司法改革甚至司法革命，或是寄希望不談論政黨，讓政黨的影響力在當代中國司法中逐漸消失。作為推動中國司法改革的策略，這都不是沒有道理。但是，我認為這種策略可能不會成功，甚至很天真。不可能成功的理由是，既然在中國黨、政對司法的影響是歷史構(gòu)成的，已是一個既成事實，那么不論你喜歡與否，政黨都是這個司法制度得以運轉(zhuǎn)的一個重要的構(gòu)成，如果要有效地改革司法，你就必須直面它。
回應的另一種方式是反對，這種情況在當下中國學者中也相當普遍，只是前提仍然是不努力理解這個制度的發(fā)生和現(xiàn)狀。他們習慣于簡單的把現(xiàn)狀視為一個歷史的錯誤，不看或看不到諸多中國變量，看不到這些變量構(gòu)成中國當代司法的因果關(guān)系。他們堅持一種傳統(tǒng)的唯心主義歷史觀，而不能從一種譜系學的觀點或歷史唯物主義的觀點來理解制度的歷史，因此他們看不到哪怕當初曾經(jīng)是司法中異己的力量，如今也已經(jīng)被整合了。他們沉湎于想象中的純真的司法誕生的那一輝煌時刻，以及那之后永遠的天真無瑕和純凈。這種希望對于司法改革信念之確立以及司法改革的勇氣都非常重要，但對于改革的成功毫無裨益。
上述兩種態(tài)度，無論如何，問題都在于他們不愿意或者沒有能力在因果關(guān)系的層面上直面歷史。昨天的正當性和合理性并不意味著今天的正當性和合理性；這是毫無疑問的。今天，隨著中國的改革和發(fā)展，黨政司法關(guān)系一定需要調(diào)整改革。改革的出路，無論是1980年代中期提出的黨政分開，還是今天的以擴大政黨的包容代表性為特點“三個代表”，或是其他，都需要法律人的仔細、精細的并且是長期的工作。但是，歷史的棘輪效應使得我們不可能從頭開始。因此，如果不能夠客觀地看待中國司法的昨天，也因此很難合乎情理地理解中國司法的今天以及成功地展望中國司法的明天。昨天，作為今天制度中一個變量，一定會影響明天。而且，無論如何，在現(xiàn)代國家，政黨都一定會影響司法，政黨政治是現(xiàn)代司法制度構(gòu)成和運作的不可避免的因素。因此，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，一個在某種程度上仍然肩負改造中國建設(shè)中國的歷史使命的政黨，一個在當代中國無所不在的政治力量，哪怕你反對它，也無法否認它；即使有一天它不再是執(zhí)政黨，它存在，就仍然會以某種方式對司法有影響。總之，我們都必須客觀地而不是概念性地了解中國司法中的政黨，不僅為了中國的法律學術(shù)，也為了中國的法律實踐。
