【摘要】從刑法進(jìn)化論視角，政治刑法、市民刑法和社會(huì)刑法既是刑法的具體類型，又是刑法與政治秩序、法律秩序和社會(huì)秩序互動(dòng)進(jìn)化的產(chǎn)物。政治刑法以身份為依據(jù)對(duì)權(quán)貴與平民進(jìn)行區(qū)分，并重點(diǎn)保護(hù)權(quán)貴的權(quán)益，因而在罪刑規(guī)范上實(shí)行區(qū)別對(duì)待。市民刑法力圖打破刑法對(duì)身份的依賴，并以社會(huì)契約為理論基礎(chǔ)建構(gòu)一種立足于罪刑法定主義的平等刑法，其雖然有助于限制國家權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張，但卻存在著明顯的正義困境：無法滿足不同主體對(duì)社會(huì)正義的要求。社會(huì)刑法主張刑法建構(gòu)的立足點(diǎn)是社會(huì)正義而不是社會(huì)契約，其在承認(rèn)強(qiáng)者與弱者之基本社會(huì)分層的基礎(chǔ)上，主張給于社會(huì)弱者以更多的人道關(guān)懷并給強(qiáng)者的自由以更為嚴(yán)格的法律限制，從而在有效矯正市民刑法之正義困境的同時(shí)，又可能帶來刑法干預(yù)的不當(dāng)擴(kuò)張。這也決定了社會(huì)刑法只能以例外存在，并需要與市民刑法之間形成共生秩序，從而呈現(xiàn)出市民刑法“兼容”社會(huì)刑法的發(fā)展路線。此亦構(gòu)成了中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景。

【關(guān)鍵詞】刑法現(xiàn)代化；政治刑法；市民刑法；社會(huì)刑法；社會(huì)契約

探索中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景，是破譯刑法現(xiàn)代化之謎的當(dāng)代刑法學(xué)的重要任務(wù)之一。學(xué)界以往對(duì)此問題的研究體現(xiàn)有三：（1）論證中國刑法現(xiàn)代化的基本走向，即由結(jié)束動(dòng)亂轉(zhuǎn)向放棄革命，由刑事法制轉(zhuǎn)向刑事法治。[1]（2）詮釋中國刑法現(xiàn)代化的倫理基礎(chǔ)，主張以利益平衡為原則，培育中國刑法的現(xiàn)代倫理品格。[2]（3）反思中國刑法現(xiàn)代化踐行的法文化障礙，并提出克服的路徑。[3]然而，迄今為止，中國學(xué)界缺乏從刑法進(jìn)化論視角對(duì)刑法類型這一最基本命題的研究，以至于遮蔽了中國刑法現(xiàn)代化之未來圖景的真實(shí)面貌，窒息了中國刑法現(xiàn)代化的動(dòng)力，從而也使刑法從制度與智識(shí)上看都沒有取得學(xué)者們所期待的進(jìn)步。當(dāng)然，也留下了繼續(xù)反思這一問題并予以解答的學(xué)術(shù)空間。以類型學(xué)方法論為參照系，本文要闡釋的是，不同的刑法類型導(dǎo)致不同定罪、刑罰及量刑模式的分流，因而是刑法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的“方向標(biāo)”。當(dāng)明確了中國未來所需的刑法類型之后，中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景便昭然若揭了。

一、刑法現(xiàn)代化的第一次革命：由政治刑法到市民刑法的轉(zhuǎn)變

刑法現(xiàn)代化研究屬于刑法社會(huì)學(xué)的范疇，它所要建樹的正是確立刑法成長的一般模型。其中，從政治刑法到市民刑法的基本轉(zhuǎn)變，就是人類刑法現(xiàn)代化的第一次革命。對(duì)此，國內(nèi)學(xué)者已有一定的學(xué)術(shù)自覺，早在十年前，陳興良教授就提出了“從政治刑法到市民刑法的基本轉(zhuǎn)變”這一學(xué)術(shù)主張，[4]開啟了中國學(xué)者對(duì)刑法發(fā)展未來圖景的慎思。為完整描繪刑法現(xiàn)代化的理論譜系，有重溫這種刑法類型轉(zhuǎn)變的必要。

什么是政治刑法？從理論上分析，政治刑法就是一種建立在身份、地位差異基礎(chǔ)上的國權(quán)主義刑法，其出發(fā)點(diǎn)和歸宿是作為權(quán)力的手段與工具，刑法是否維護(hù)了政治國家的利益。一般而言，政治刑法是與一元社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)應(yīng)的刑法類型。因?yàn)橐辉鐣?huì)結(jié)構(gòu)下的法律必然以肯定、高揚(yáng)國家權(quán)力至上為價(jià)值取向，從而也必然以權(quán)力能否覆蓋并控制市民社會(huì)作為評(píng)判法律的標(biāo)準(zhǔn)，至于這種權(quán)力的覆蓋與控制是否合理、合法，是否有利于社會(huì)個(gè)體者的利益和整個(gè)社會(huì)的進(jìn)步，動(dòng)機(jī)是否純潔，目的是否正當(dāng)，都不予以考慮。[5]當(dāng)然，如何以刑法來維持統(tǒng)治者對(duì)社會(huì)利益的壟斷，則主要是通過在刑法上建立嚴(yán)格的身份制來完成的，因而是一種典型的不平等刑法。

眾所周知，傳統(tǒng)社會(huì)是個(gè)講究身份的國度，身份制是當(dāng)時(shí)社會(huì)的基本政治形態(tài)，成員的生存資源主要依據(jù)身份及身份之間的關(guān)系而配置，身份不僅成為古代人的社會(huì)生活、經(jīng)濟(jì)生活及文化生活的核心要素，而且也成為法律制度建構(gòu)的主導(dǎo)因素，可以說，法律就是在身份的基礎(chǔ)上“社會(huì)再生產(chǎn)”的社會(huì)產(chǎn)品，兩者互為條件，互為結(jié)果。影響所致，所謂的“身份正義”這一觀念囊括了刑法使貧困階層服從權(quán)貴階層并強(qiáng)行維持這一秩序的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，或者說政治刑法使身份正義制度化、合法化，當(dāng)然，也帶來了扭曲化和不平等。在政治刑法之下，刑法的主要功能也轉(zhuǎn)向人身控制或人身關(guān)系的秩序追求，刑法由此變成了人身規(guī)則。[6]所以，政治刑法是一種典型的建立在身份劃分基礎(chǔ)上的刑法類型。歸納來看，政治刑法對(duì)身份依賴體現(xiàn)主要有五：（1）基于生物學(xué)特征之身份，主要分年齡和疾病、婦女和孕婦兩類進(jìn)行考究。（2）基于職務(wù)、職業(yè)之身份。（3）親屬身份，即考察了親屬相犯、親親相隱、族誅與緣坐、親屬相奸等，并進(jìn)行了比較分析。（4）共同犯罪中的身份。（5）社會(huì)等級(jí)身份，即考察了等級(jí)特權(quán)和良賤相犯。應(yīng)當(dāng)說，刑法與身份之間的這種關(guān)系譜系并非完全是不科學(xué)的，比如，其對(duì)生物學(xué)特征之身份的考慮就一直被延續(xù)下來?？蓡栴}是，它把社會(huì)以身份為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行階層劃分，分出高低貴賤，并使占社會(huì)最大多數(shù)的一般民眾成為了權(quán)貴者控制的對(duì)象，使人由主體變成了客體，使一般民眾不能為人之權(quán)利，這就使刑法成為典型的身份等級(jí)確認(rèn)、維護(hù)的工具。

欲達(dá)此目的，刑法必然嚴(yán)厲，犯罪化與重刑化就是刑法嚴(yán)厲的兩端。之所以會(huì)以嚴(yán)刑峻法來維護(hù)當(dāng)權(quán)者的利益，并形成對(duì)一般民眾反抗的嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓，這除了是因?yàn)闊o視一般民眾的利益需要而可能引來社會(huì)暴亂的風(fēng)險(xiǎn)，迫切需要以嚴(yán)刑峻法來控制民眾的反抗之外，還有一個(gè)重要的原因是，主權(quán)者可以利用的維護(hù)自己權(quán)威的資源極其貧乏，除了嚴(yán)刑峻法之外，沒有其他的選擇。俗語有云，“弱狗常叫，重用刑罰的政權(quán)，往往是虛弱的政權(quán)”。[7]當(dāng)社會(huì)治理能力低下，或者主權(quán)者認(rèn)識(shí)到自己的政權(quán)陷入危機(jī)時(shí)，訴諸嚴(yán)刑峻法就在所難免，甚至可以無節(jié)制地使用暴力，以維護(hù)所謂的社會(huì)秩序。正是這種身份對(duì)刑法的依賴與影響，使政治刑法呈現(xiàn)出明顯的工具主義特性：法律變成了政治的奴仆，以法律“燃燒”政治的情形隨處可見，刑法成為“刀把子”，以至于民眾的正義訴求和公共福祉，又在國家維護(hù)“公共安全”的欺騙性口號(hào)下，被無情地規(guī)避掉了。一言以蔽之，政治刑法就是典型工具本位主義的刑法。

刑法類型取舍的背后除了文化依賴現(xiàn)象之外，主要體現(xiàn)著政治文明的發(fā)展程度。一般來說，當(dāng)政治文明程度較弱，社會(huì)秩序混亂的時(shí)候，嚴(yán)刑峻法就會(huì)受到國家的青睞。相反，當(dāng)一個(gè)社會(huì)的政治文明來臨之時(shí)，政治刑法也就會(huì)隨之失去“市場”，走向消亡。這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的刑法類型進(jìn)化規(guī)律。17世紀(jì)以降，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，等級(jí)的身份被打破，私權(quán)神圣深入人心，自由、民主、平等以一種“自然法”形態(tài)的政治信條和理念植根于近代社會(huì)，身份的意義在自由競爭經(jīng)濟(jì)的硝煙中逐漸式微。契約作為自由和平的表征不僅構(gòu)成了人際交往的主要方式，而且構(gòu)成了法律制度建構(gòu)的理論基礎(chǔ)。與此同時(shí)，隨著國家與社會(huì)二元結(jié)構(gòu)的形成以及由此帶來的公民人權(quán)保障意識(shí)的提高，人們對(duì)民主、自由和法治精神的要求和期盼亦隨之高漲。此時(shí)，建立法律的統(tǒng)治，而非人的統(tǒng)治的社會(huì)秩序，以契約自由精神打破政治刑法那種對(duì)身份關(guān)系的依賴，以限定政府權(quán)力和保障公民自由，也就被學(xué)者們所提出并首先被西方國家所實(shí)踐。隨之，一個(gè)理性的形式化的市民刑法也逐漸成長和發(fā)展起來。一方面，要求國家刑罰權(quán)受到法律的強(qiáng)力約束，并不可越雷池半步，這就形成了現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則；另一方面，又要求國家制定有效地實(shí)施保障市民社會(huì)多元性及其必要自由的刑法。

關(guān)于市民刑法的概念，學(xué)者們著墨并不多，但已有一定的學(xué)術(shù)探討。雅克布斯就從刑法作用對(duì)象上，將市民刑法定位為“針對(duì)的對(duì)象不是頑固也不根本性的犯罪人”的刑法，并指出，縱使其犯罪，也可以承認(rèn)其繼續(xù)保持具有人格的身份，對(duì)其進(jìn)行修復(fù)式地治療。[8]國內(nèi)學(xué)者一般把市民刑法等同于民權(quán)主義刑法，它從本質(zhì)上就是法治國的刑法。[9]不難看出，從犯罪主體的人格權(quán)身份上對(duì)刑法進(jìn)行分類，根據(jù)不同犯罪者的“身份”區(qū)分出市民刑法，這是機(jī)能主義刑法視野的邏輯，目的在于區(qū)分不同的主體，以使刑法合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，這是它，的進(jìn)步意義。無疑，從功能上把市民刑法界定為民權(quán)主義刑法，把刑事法治的精神融入到市民刑法的定義之中，具有重要的社會(huì)意義。市民刑法何以成為刑法現(xiàn)代化中人類努力追求的刑法類型，就在于它立足于刑罰也是一種“社會(huì)契約”的假設(shè)，以刑法限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)。

可問題是，市民刑法中的嚴(yán)格法條主義和機(jī)械的罪刑法定主義，帶來了嚴(yán)重的刑法規(guī)定無法有效對(duì)接具體生動(dòng)的司法現(xiàn)實(shí)之弊端。加之，隨著社會(huì)發(fā)展的深刻演變，不同主體的強(qiáng)弱差異或社會(huì)分層逐漸凸現(xiàn)，社會(huì)發(fā)展是社會(huì)強(qiáng)者與社會(huì)弱者成為一個(gè)基本的社會(huì)分層，并且不可預(yù)知的交通肇事、經(jīng)濟(jì)犯罪、環(huán)境犯罪、恐怖活動(dòng)、黑社會(huì)犯罪等社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的客觀存在，也讓人類再次反思刑法應(yīng)該是什么，而這一切恰是以市民刑法中傳統(tǒng)內(nèi)容的衰變?yōu)橐粋€(gè)條件的。弱勢群體的存在自覺導(dǎo)致市民刑法中契約自由因素的消亡，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來也使市民刑法束手無策。然任何刑法理論或發(fā)展模式都具有自身的局限性，市民刑法也不例外。自國內(nèi)學(xué)者提出市民刑法概念以來，十幾年過去了，在此期間，風(fēng)險(xiǎn)刑法、勞動(dòng)刑法、環(huán)境刑法等被學(xué)者們提出，并引起了巨大的理論聚合效應(yīng)，它們都屬于市民刑法的例外。這種發(fā)展也就提出了一個(gè)基本設(shè)問：市民刑法何以會(huì)存在局限性？這就需要從市民刑法的本質(zhì)出發(fā)，以診斷其在當(dāng)下社會(huì)發(fā)展中的病灶。

市民刑法是以自由主義為導(dǎo)向，以平等主義為旗幟，強(qiáng)調(diào)罪刑法定與刑法平等的契約化刑法，其精神實(shí)質(zhì)在于以形式上的合理性、確定性和可預(yù)測性為特征的罪刑法定主義。一如我們所知，罪刑法定原則是確保公民權(quán)利與國家權(quán)力之間契約的法律體現(xiàn)，其價(jià)值在于限制國家權(quán)力的濫用，以保障公民權(quán)利。之所以把罪刑法定主義作為近現(xiàn)代市民刑法建構(gòu)的價(jià)值基礎(chǔ)，主要是基于對(duì)以往時(shí)代罪刑擅斷主義的反思，因此，罪刑法定主義與罪刑擅斷主義也就成了市民刑法有別于政治刑法的根本標(biāo)志。正是在這種意義上，學(xué)界一般把市民刑法等同于民權(quán)主義刑法。而如要正確認(rèn)知市民刑法的這一精神本質(zhì)，則需要社會(huì)契約理論的引入，并把它作為市民刑法的分析工具。作為國家“存在原理”，社會(huì)契約主旨是解決個(gè)人、社會(huì)和國家之間的權(quán)利與義務(wù)問題，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進(jìn)入“社會(huì)狀態(tài)”，其終極關(guān)懷則是人民的福祉--保障安全、自由、財(cái)富和尊嚴(yán)等。當(dāng)人類開啟并完成了從身份到契約的基本轉(zhuǎn)變之后，當(dāng)契約成為一種新的法律理念后，必然會(huì)影響到刑法模式的基本建構(gòu)?？梢赃@樣認(rèn)為，市民刑法是一種以社會(huì)契約為基礎(chǔ)，并強(qiáng)調(diào)強(qiáng)勢平等、罪刑法定的契約化刑法。市民刑法在評(píng)價(jià)違反秩序之人時(shí)，以社會(huì)契約論為基礎(chǔ)，對(duì)人民以個(gè)體為單位進(jìn)行水平劃分，旨在解決個(gè)人、社會(huì)和國家之間的權(quán)利與義務(wù)問題，使人類擺脫“自然狀態(tài)”進(jìn)入“社會(huì)狀態(tài)”，其終極關(guān)懷則是人民的福祉--保障安全、自由、財(cái)富和尊嚴(yán)等。因此，它要求限制司法權(quán)，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)不得僭越立法權(quán)，否則就違背了契約精神。

可以約略地說，正確厘清政治與法律的界限，并強(qiáng)化法律對(duì)權(quán)力的限制和對(duì)自由的保障，這是市民刑法區(qū)別于政治刑法的最明顯標(biāo)志，而其精神實(shí)質(zhì)在于以形式上的合理性、確定性和可預(yù)測性為特征的罪刑法定主義。為此，市民刑法必須以強(qiáng)勢平等為根基，打破刑法與身份之間的關(guān)聯(lián)，并宣示其與政治刑法的根本區(qū)別。強(qiáng)勢平等倚重西方自由主義的精神理念，借助其形式理性，以抽象人、抽象權(quán)利與義務(wù)的，基本假定為前提，即假設(shè)每個(gè)人在一個(gè)法治國度中所享有的權(quán)利和義務(wù)是同等的，至于現(xiàn)實(shí)中人們之間的權(quán)利能否切實(shí)地實(shí)現(xiàn)，刑法在所不問。因此，它主張任何人不管出身、地位、學(xué)歷、收入狀況等有任何差別，在適用刑法上一律平等對(duì)待，不允許法律有區(qū)別對(duì)待，以維護(hù)刑法的公平正義形象。其目的在于限制官僚權(quán)貴在刑法上所享有的特權(quán)，實(shí)行權(quán)貴與庶民平等對(duì)待。為了達(dá)到這種效果或目的，市民刑法是以一般性的、抽象性的規(guī)則體系去解決刑法的生命力問題，特別重視形式上的合理性、確定性和可預(yù)測性，以免刑法再回到政治刑法的老路上，這就形成了近現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則，以限制國家權(quán)力的恣意擴(kuò)張。可以說，市民刑法是立足于社會(huì)契約理論，并以限制國家權(quán)力為旨趣的。

如果說，在價(jià)值單一化的時(shí)代，以形式上的合理性、確定性和可預(yù)測性為特征的市民刑法還能維護(hù)社會(huì)正義的話，那么，在價(jià)值多元化、犯罪日趨復(fù)雜化的時(shí)代，尤其是隨著雇傭社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)代的到來，堅(jiān)守市民刑法就不僅帶來無法合理組織對(duì)犯罪反應(yīng)和無法為人類謀取整體福祉的危機(jī)，而且強(qiáng)行貫徹強(qiáng)勢平等也會(huì)帶來新的社會(huì)不正義。因此，還必須慎重思考中國刑法現(xiàn)代化的新方向。

二、刑法現(xiàn)代化的第二次革命：社會(huì)刑法從反思市民刑法中萌生

一個(gè)例外的事實(shí)通常是不為現(xiàn)有的概念框架所預(yù)期的、難以解釋的和邏輯不相容的。20世紀(jì)以后，隨著法治國家到福利國家的轉(zhuǎn)變，刑法現(xiàn)代化又經(jīng)歷了一種從“契約回歸身份”的相反運(yùn)動(dòng)，這次運(yùn)動(dòng)的旗幟是把“刑法作為一種社會(huì)控制的手段”來對(duì)待，主張應(yīng)該從功能的視角來定位刑法介入社會(huì)關(guān)系的模式，以期能合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。

之所以會(huì)發(fā)生這種轉(zhuǎn)變，除了社會(huì)條件的改變之外，乃是法律的客觀主義所造成的。它把自己的視野僅僅關(guān)注在法律自身的范圍之中，而沒有注意到超越法律范圍的某種潛在的社會(huì)力量或社會(huì)因素的影響力。19世紀(jì)法學(xué)家試圖尋找一種顛撲不破的基本觀念，已經(jīng)反復(fù)證明具有明顯的理論上的不足。[10]

其一，市民刑法不能很好地體現(xiàn)刑法目的。法定主義、法條主義、強(qiáng)勢平等是市民刑法對(duì)政治刑法進(jìn)行矯正而走向極端的表現(xiàn)，它強(qiáng)調(diào)對(duì)規(guī)則的嚴(yán)格適用，以權(quán)利為基礎(chǔ)觀念，維護(hù)強(qiáng)勢平等，并將其有效地制度化。這也是市民刑法自身具有正當(dāng)性的途徑。與此同時(shí)，國家也賦予法官一種排除政治干預(yù)的司法權(quán)威，其職能在于將各種社會(huì)沖突的處理非政治化，法官不必細(xì)究實(shí)質(zhì)正義和社會(huì)政策的基本問題，自然也就無須理會(huì)司法的社會(huì)效果，有時(shí)還會(huì)帶來極差的社會(huì)效果。比如，無法有效地控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，無法充分關(guān)照社會(huì)中普遍存在的強(qiáng)者與弱者之間的基本分層。這是因?yàn)?，?qiáng)調(diào)嚴(yán)格意義上的罪刑法定原則必然把司法權(quán)納入立法權(quán)的權(quán)威之下，進(jìn)而也抹殺了能動(dòng)司法的生成空間，由此導(dǎo)致刑法無法與社會(huì)生活現(xiàn)實(shí)呼應(yīng)，進(jìn)而造成刑法適用之社會(huì)效果與法律效果的嚴(yán)重分離。同時(shí)，那種強(qiáng)調(diào)對(duì)刑法適用嚴(yán)格按照規(guī)則進(jìn)行的制度模式，也造成刑事司法對(duì)目的、需要和結(jié)果的輕視，從而使普遍的形式主義削弱了刑法自身之目的性。

其二，市民刑法不能有效地反映國情民意。市民刑法是以理性為根基建立起來的，并借助權(quán)利來表達(dá)市民刑法的內(nèi)容，權(quán)利思想在法學(xué)中的發(fā)達(dá)，可謂近世法律文明的恩賜，并由此派生出了罪刑法定主義和形式法治原則。其中，罪刑法定主義就是建立在形式理性之上的，以承認(rèn)形式合理性為前提，并且這種形式合理性是一種相對(duì)的合理性、可期待的合理性。也許我們會(huì)說，刑事法治是建立在形式理性基礎(chǔ)之上的，通過形式合理性追求與實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)合理性，由此保障公民個(gè)人的權(quán)利與自由，限制法官的恣行擅斷。所以，在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性發(fā)生沖突的情況下，選擇形式合理性而非實(shí)質(zhì)合理性，就意味著在堅(jiān)守形式合理性的同時(shí)，必須承受一定程度上的實(shí)質(zhì)合理性的喪失。[11]可問題的關(guān)鍵是，權(quán)利并非法律發(fā)展的最終歸宿，個(gè)人自由也無法脫離共同體的社會(huì)生活。因?yàn)榉墒且怨餐顬榛A(chǔ)，必須要反映國情民意。法律總是同現(xiàn)實(shí)的國情民意及實(shí)際要求緊密關(guān)聯(lián)，脫離國情民意所形成的法律注定僅具靜態(tài)文本的“死法”意義，并無可能在生活現(xiàn)實(shí)中動(dòng)態(tài)地發(fā)生“活法”作用，[12]不能反應(yīng)國情民意的刑法制定及其立于之上的刑法適用，其實(shí)在制定之初就在國家與社會(huì)之間筑起了鴻溝。

其三，市民刑法無法合理地維護(hù)社會(huì)正義。市民刑法是一種法治國刑法文化作用的結(jié)果。法治國的基本精神在于：一個(gè)受法約束的國家。刑事法治意味著以刑法限制國家刑罰權(quán)，包括對(duì)立法權(quán)與司法權(quán)的限制，保障公民的自由與權(quán)利。從這個(gè)意義上來說，罪刑法定原則是刑事法治的題中應(yīng)有之義。[13]然而，社會(huì)現(xiàn)實(shí)是多。樣的，市民刑法假設(shè)的保護(hù)公民自由的假設(shè)，還只是一種理想，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中的主體雖然享有平等權(quán)利，但并不見得能切實(shí)地實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利，能否實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利涉及多種因素，比如，信息能力、知識(shí)背景和強(qiáng)弱差異等，因此市民刑法并不能適應(yīng)維護(hù)社會(huì)公平的需要。因?yàn)槭忻裥谭ㄔ谟^念層次上是權(quán)利本位的，相應(yīng)地在規(guī)則層次上強(qiáng)化了強(qiáng)勢平等、形式平等的重要性--刑法必須以強(qiáng)勢平等、形式平等為基礎(chǔ)。而強(qiáng)調(diào)弱勢平等、實(shí)質(zhì)平等意味著規(guī)則定制和法律解釋方面又重視對(duì)社會(huì)正義的回應(yīng)，從而也就意味著當(dāng)一個(gè)社會(huì)的基本正義觀發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變之后，刑法類型也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變。

在市民刑法存在危機(jī)之時(shí)，中國刑法現(xiàn)代化是否仍固守市民刑法的發(fā)展路線。如前所述，市民刑法的特點(diǎn)在于對(duì)規(guī)則與程序法定的強(qiáng)調(diào)，結(jié)果則造成了不可避免的強(qiáng)勢平等與法條主義。正是這種強(qiáng)勢平等與法條主義，一方面，導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)正義與形式正義的分離，嚴(yán)格遵守規(guī)則和程序表現(xiàn)了一種形式正義，即法律面前人人平等，但又可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正義的喪失殆盡，從而帶來刑法認(rèn)同危機(jī)；另一方面，強(qiáng)勢平等與法條主義還產(chǎn)生一種依靠法律權(quán)威而不利于實(shí)際問題解決的傾向，[14]無法實(shí)現(xiàn)司法之法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。這都促使學(xué)界在反思市民刑法之局限性的同時(shí)，又萌生出了對(duì)社會(huì)刑法的向往。

如何定義社會(huì)刑法，學(xué)界尚無人論及。社會(huì)刑法是以一個(gè)社會(huì)中的基本社會(huì)分層或社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)，對(duì)不同的社會(huì)主體或不同的犯罪配置不同的罪刑規(guī)范而形成的一種功能主義刑法。學(xué)界主張的風(fēng)險(xiǎn)刑法、勞動(dòng)刑法、環(huán)境刑法、敵人刑法等都屬于與正統(tǒng)的市民刑法不相容的刑法類型，乃屬社會(huì)刑法的范疇。從理論上分析，社會(huì)刑法的一個(gè)基本假設(shè)是：當(dāng)代社會(huì)是一個(gè)主體多元、價(jià)值多元的社會(huì)，不同的社會(huì)關(guān)系主體和不同犯罪在刑法中的意義不同，需要完全不同的罪刑規(guī)范去實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制的目標(biāo)，刑法并無實(shí)行一刀切的可能。以社會(huì)分層為例，市場競爭的結(jié)果使社會(huì)群體形成強(qiáng)弱的劃分，少數(shù)人（比如資本者）占據(jù)了這個(gè)社會(huì)中的絕大部分資源，包括財(cái)力、物力等。相反，絕大部分人（比如勞動(dòng)者）卻占據(jù)著社會(huì)中的少部分資源。在這種假設(shè)之下，刑法的功能也有不同的定位。刑法的功能不僅要考慮法律意義上的公平，即人人在法律面前一律平等，還要考慮社會(huì)意義上的正義，強(qiáng)調(diào)不同主體在法律上的不同意義，尤其是考慮對(duì)社會(huì)弱勢群體的特殊刑法保護(hù)，基于權(quán)益與責(zé)任相符合的原理，以刑法保障弱者的社會(huì)權(quán)，限制強(qiáng)者的自由權(quán)。而同時(shí)，隨著食品安全、環(huán)境污染、核泄漏、恐怖襲擊等社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的不斷出現(xiàn)，刑法必須以積極干預(yù)的方式（比如法益保護(hù)前置化、刑事推定、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)多元化）去控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

盡管國內(nèi)外學(xué)界尚無學(xué)者主張社會(huì)刑法，但相關(guān)的論述及其理論主張已經(jīng)觸及到了社會(huì)刑法的內(nèi)容：第一，雅克布斯的市民刑法與敵人刑法的區(qū)分，它主張對(duì)敵人刑法來說，因其針對(duì)的犯罪人是根本的社會(huì)叛離者，所以刑法應(yīng)否認(rèn)這些犯罪人的人格，把其當(dāng)作敵人排除出去，甚至要對(duì)其進(jìn)行戰(zhàn)爭。[15]敵人刑法理論即是根據(jù)現(xiàn)實(shí)生活的恐怖犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪等特殊的懲治需要及社會(huì)民眾的意愿，而從刑事政策上采取不同于市民刑法的治理策略。第二，風(fēng)險(xiǎn)刑法。風(fēng)險(xiǎn)刑法以命令理論與人的不法理論為根基，以風(fēng)險(xiǎn)作為規(guī)制對(duì)象，以抽象危險(xiǎn)犯、客觀處罰條件、法人犯罪與環(huán)境犯罪為主要研究內(nèi)容，以功能論取代本體結(jié)構(gòu)，以功能主義取代規(guī)范主義的刑法類型。這種轉(zhuǎn)型大致包括“刑法保護(hù)膨脹化”、“法益保護(hù)的前置化”和“刑法介入多樣化”三個(gè)基本維度。[16]第三，勞動(dòng)刑法。勞動(dòng)刑法乃是根據(jù)勞資關(guān)系主體（雇傭者與勞動(dòng)者）實(shí)力上的差異，強(qiáng)化刑法對(duì)勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)力度，并規(guī)范勞動(dòng)者的罷工等集體爭議行為。[17]這些學(xué)術(shù)主張都是以法社會(huì)學(xué)為研究方法而得出的研究結(jié)論，它們直接構(gòu)成了對(duì)正統(tǒng)的市民刑法的“反叛”，自然為市民刑法所不容。

比較而言，社會(huì)刑法與政治刑法、市民刑法不同，它是一種全新的刑法分析范式。一方面，社會(huì)刑法與政治刑法不同，盡管社會(huì)刑法與政治刑法都強(qiáng)調(diào)刑法的工具價(jià)值，但其出發(fā)點(diǎn)卻明顯不同，它不再是基于意識(shí)形態(tài)而維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治、封建權(quán)貴、宗法禮數(shù)等的手段，而是基于犯罪學(xué)研究的實(shí)證，立足于現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的特定犯罪結(jié)構(gòu)或控制風(fēng)險(xiǎn)的需要，從刑事政策上建構(gòu)一種區(qū)別對(duì)待的刑法規(guī)范，以合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。另一方面，社會(huì)刑法與市民刑法不同。市民刑法是以抽象人為出發(fā)點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)刑法平等原則，以打破政治刑法對(duì)貴族、權(quán)貴的特殊保護(hù)，而政治刑法則基于現(xiàn)代刑事政策的需要，并立足于具體人，強(qiáng)化對(duì)不同社會(huì)主體或不同犯罪采用不同的罪刑結(jié)構(gòu)，其目的是合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。其中，市民刑法強(qiáng)調(diào)強(qiáng)勢平等、罪刑法定和刑法的謙抑性，而社會(huì)刑法則重視弱勢平等、罪刑法定和刑罰權(quán)的適度擴(kuò)大，這具體體現(xiàn)為對(duì)雇傭者和勞動(dòng)者分別為謀取自己利益而實(shí)施犯罪的不同規(guī)范反應(yīng)，也體現(xiàn)為突破刑法的謙抑性，而運(yùn)用刑法保護(hù)的早期化、抽象化以及法人犯罪化等合理控制風(fēng)險(xiǎn)，甚至體現(xiàn)為以嚴(yán)格責(zé)任追究環(huán)境犯罪者的刑事責(zé)任，而這些都在不少國家存在。那么，社會(huì)刑法有哪些特征呢？

其一，社會(huì)刑法是一種“區(qū)別對(duì)待”的刑法類型。社會(huì)刑法主張對(duì)不同犯罪、不同犯罪主體實(shí)施的犯罪實(shí)行區(qū)別對(duì)待，以合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)。這種區(qū)別對(duì)待并不是對(duì)政治刑法下刑法身份制的一種復(fù)辟，也不再是一種政治權(quán)衡，而是在科學(xué)的、實(shí)證的基礎(chǔ)上，把當(dāng)下社會(huì)中的分層現(xiàn)象、犯罪原因或犯罪帶來的巨大風(fēng)險(xiǎn)等，作為罪刑規(guī)范選擇的依據(jù)，比如，勞動(dòng)者與雇傭者之間的強(qiáng)弱區(qū)別、政府與一般民眾之間的強(qiáng)弱區(qū)別、男人與女人之間的自然之別等，納入到刑法的罪刑關(guān)系配置之中，使刑法對(duì)這種特殊身份的考量作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的矯正器，以發(fā)揮刑法的社會(huì)功能，維護(hù)刑法的法律權(quán)威。再比如，以法益保護(hù)前置化、犯罪模式膨脹化、刑罰嚴(yán)厲化等來控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)；以刑事和解、積極的一般預(yù)防、二元化犯罪模式等應(yīng)對(duì)訴訟社會(huì)對(duì)刑法的挑戰(zhàn)?？梢?，這種契約到身份的“回歸”，是建立在否定之否定基礎(chǔ)上的回歸，是一種具有社會(huì)進(jìn)步意義的回歸。同時(shí)，刑法在不同社會(huì)主體面前的姿態(tài)也不同。強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)強(qiáng)者進(jìn)行更為嚴(yán)格的利益限制，因而實(shí)行“重強(qiáng)”的罪刑規(guī)范；而對(duì)社會(huì)弱者進(jìn)行較為寬松的利益限制，轉(zhuǎn)而采用“輕弱”的罪刑規(guī)范。所以，在社會(huì)刑法中，奉行的是實(shí)質(zhì)正義，采用的是傾斜保護(hù)原則。為了社會(huì)正義，刑法不僅要維護(hù)現(xiàn)有的社會(huì)關(guān)系，而且還必須為社會(huì)公益而控制犯罪，這是社會(huì)刑法不同于市民刑法的基本使命。

其二，社會(huì)刑法的最顯著標(biāo)志是其社會(huì)性。社會(huì)刑法就是生活世界中的刑法，是對(duì)生活世界的一種現(xiàn)實(shí)反應(yīng)，它不僅使常規(guī)刑法學(xué)解釋疑難的活動(dòng)得以完成，從而成為開啟刑法學(xué)新活力的契機(jī)和手段，而且在罪刑規(guī)范和現(xiàn)實(shí)生活之間建立起新的相互關(guān)系，解決從規(guī)范刑法理論轉(zhuǎn)向?qū)嵱眯谭ɡ碚摰耐緩絾栴}。與市民刑法思維的抽象性相反，社會(huì)刑法不僅強(qiáng)調(diào)刑法的具體性，而且特別強(qiáng)調(diào)刑法的社會(huì)性，并把社會(huì)性看作是社會(huì)刑法的基本特性。由于一套與社會(huì)生活相符合并能夠積極引導(dǎo)社會(huì)生活的刑法規(guī)范對(duì)于有效的犯罪治理是非常必要的，它不僅是司法機(jī)關(guān)控制犯罪的基準(zhǔn)，是刑法維護(hù)社會(huì)安全和正義的基礎(chǔ)，而且能賦社會(huì)刑法以自己的特色，決定著它的未來和發(fā)展，所以，社會(huì)刑法把社會(huì)性作為其理論模型建構(gòu)的核心，并在實(shí)際的“犯罪圖像”、“刑罰模式”和“社會(huì)生活”之間找到了契合點(diǎn)，從而使自己的理論圖釋與市民刑法區(qū)別開來。這就十分有利于發(fā)揮刑法自身的應(yīng)有機(jī)能，使刑事立法與刑事司法在現(xiàn)實(shí)世界中實(shí)現(xiàn)“無縫對(duì)接”，真切地體現(xiàn)一國的國情民意，并最終成為了“活法”。因此可以說，社會(huì)刑法就是刑法與社會(huì)的天作之合。

其三，社會(huì)刑法重視刑法的目的性。認(rèn)真對(duì)待目的，就是認(rèn)真對(duì)待刑法的努力，這成為了社會(huì)刑法下刑法發(fā)展的一個(gè)基本邏輯。在社會(huì)刑法的視野中，判斷犯罪化與非犯罪化、刑罰化與非刑罰化，都要考慮目的訴求，因?yàn)樵谏鐣?huì)刑法看來，刑法自身的契約性并不能成為懲治和預(yù)防犯罪行為的有效工具，當(dāng)社會(huì)發(fā)展帶來了不公或不和諧因素之后，犯罪浪潮并不會(huì)因刑法自身作為規(guī)范的存在而有所消減，而只有把刑法作為社會(huì)生活中控制工具的安排，才能合理因應(yīng)當(dāng)前社會(huì)的犯罪結(jié)構(gòu)，并減少犯罪帶來的危害。從市民刑法到社會(huì)刑法的重要一步，就是刑法目的的普遍化，并強(qiáng)化刑事政策對(duì)刑法的制約，即先由刑事政策設(shè)定目的，然后依據(jù)刑法規(guī)范來實(shí)現(xiàn)。在這種設(shè)定之下，刑法的社會(huì)效果得以重視，即不僅要強(qiáng)化刑法的法律效果，而且關(guān)注刑法適用的效果。據(jù)此，市民刑法那種堅(jiān)守規(guī)則主義和形式正義的刑法模式被打破，它在發(fā)展中在特定領(lǐng)域被注入了社會(huì)效果的基因。就此而言，在社會(huì)刑法中，刑法規(guī)范與刑事政策之間的互動(dòng)得以凸顯，這不僅是保持刑法權(quán)威的需要，而且是刑法由“死法”轉(zhuǎn)變?yōu)?ldquo;活法”的必由之路。當(dāng)然，完成了社會(huì)刑法目的的證成，也就完成了社會(huì)刑法任務(wù)的闡述。只是對(duì)刑法目的的強(qiáng)調(diào)，需要刑法的權(quán)威性和刑事政策的靈活性之間的銜接，所以，復(fù)雜的社會(huì)問題及其解決模式成就了社會(huì)刑法之后，也就意味著刑法判斷的邏輯和刑事政策運(yùn)行的邏輯之間的關(guān)系變得緊密起來。

為何會(huì)形成社會(huì)刑法，這首先是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物。“社會(huì)刑法”與一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)有關(guān)，或者更為確切地說，與當(dāng)下社會(huì)發(fā)展的目標(biāo)密切相關(guān)。隨著社會(huì)的快速發(fā)展，各種社會(huì)問題層出不窮，比如，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所提出的控制風(fēng)險(xiǎn)的需要，雇傭社會(huì)所提出的保障勞動(dòng)者的社會(huì)權(quán)的需要，以及訴訟社會(huì)帶來的訴訟案件快速增加的事實(shí)等，都給傳統(tǒng)意義上的市民刑法提出了挑戰(zhàn)，迫使刑法學(xué)界深刻反思市民刑法那種以規(guī)則功利主義建構(gòu)起來的理論大廈是否能夠合理組織對(duì)犯罪的反應(yīng)，有效回應(yīng)社會(huì)生活的需要。反思與建構(gòu)的結(jié)果是形成了風(fēng)險(xiǎn)刑法、勞動(dòng)刑法、環(huán)境刑法等具體的刑法學(xué)分支，它們都屬于社會(huì)刑法的范疇。當(dāng)然，社會(huì)刑法的最終形成還有其他原因。

首先，社會(huì)刑法的形成與法社會(huì)學(xué)的貢獻(xiàn)密切相關(guān)。刑法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，根植于一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件，并與一定的社會(huì)結(jié)構(gòu)形態(tài)密切相關(guān)。這是社會(huì)刑法得以形成的根本原因。不難看出，當(dāng)今時(shí)代的學(xué)者更愿意借助“法律與社會(huì)”的研究，拓展或校正法律研究中常見的技術(shù)偏頗與過度規(guī)范化的取向。[18]牧野英一教授就指出了法律與社會(huì)之間的關(guān)聯(lián)，一方面，法律系社會(huì)生活的結(jié)果而成立的狀態(tài)，即法律是社會(huì)的事實(shí)；另一方面，法律系支配社會(huì)生活而行之，即法律是社會(huì)的規(guī)范。[19]為此，他進(jìn)一步主張，“社會(huì)的解釋，系從新社會(huì)的理想運(yùn)用法律之意，系以新社會(huì)的理想代替法律制定上、事實(shí)上之趣旨而推動(dòng)法律之適用者，而所謂法律之缺陷同時(shí)亦藉此新社會(huì)的理想以填補(bǔ)之。”[20]而論及法社會(huì)學(xué)的貢獻(xiàn)，更值得提及的乃是羅斯科·龐德，他將法律視為是社會(huì)控制的工具，這一觀點(diǎn)影響美國法律制度的建構(gòu)數(shù)十年。更為重要的是，法社會(huì)學(xué)學(xué)派強(qiáng)調(diào)研究法律的社會(huì)作用、法律的實(shí)效、法律規(guī)則生效的手段、法律與其他社會(huì)控制方式的聯(lián)系。[21]這就為社會(huì)刑法的誕生提供了學(xué)理基礎(chǔ)，也促進(jìn)了社會(huì)刑法的萌芽與發(fā)展。

其次，社會(huì)刑法的提出與對(duì)刑法功能的分析與解釋密切相關(guān)。就刑法功能分析而言，“刑法是什么”和“刑法做什么”，這是刑法分析的兩個(gè)基本維度，并且后者又往往具有決定意義。長期以來，對(duì)“刑法是什么”問題給予了極大的關(guān)注。殊不知，在回答“刑法是什么”這一問題時(shí)，應(yīng)該更多地考慮“刑法做什么”這一問題。刑法做什么，也就是刑法的功能問題，即通過制定和適用刑法所期望達(dá)到的效果。不難看出，刑法在不同的社會(huì)時(shí)代，其功能定位不同，進(jìn)而形成不同的刑法類型。在專制時(shí)代，刑法往往被視為“刀把子”，以維護(hù)社會(huì)秩序，因此暴力鎮(zhèn)壓往往成為專制時(shí)代刑法的基本形象。而在法治時(shí)代。，刑法搖身一變又成為了“大憲章”，保障公民個(gè)人自由成為了刑法不變之真諦，這又使強(qiáng)勢平等、罪刑法定成為了法治時(shí)代刑法的標(biāo)志。在當(dāng)代，由于法律和司法的任務(wù)突破單一的法律實(shí)施，上升到既考慮法律和司法的法律效果，又考慮法律和司法的社會(huì)效果，所以刑法僅僅替代“刀把子”而為“大憲章”還不夠，刑法必須向社會(huì)生活延伸，成為社會(huì)正義的“守護(hù)神”或社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的“控制器”，以刑法規(guī)范充分保障弱者利益和有效控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。這都使社會(huì)刑法的建構(gòu)成為一種客觀必然。

最后，社會(huì)刑法的實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)代刑法理論重視刑事政策有關(guān)。把刑事政策融入現(xiàn)代刑法規(guī)范體系，這是社會(huì)刑法的基本主張。如前所述，市民刑法關(guān)注的是法治國和法治之下的罪刑法定主義，而非刑法解決社會(huì)問題的能力。在這個(gè)階段，刑法的主要任務(wù)是證明規(guī)則和判決的權(quán)威，而非保障司法機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)自己使命的意志和能力。[22]然而，任何發(fā)達(dá)的法律秩序都存在著一種保障社會(huì)需求的功能性要求。無疑，社會(huì)刑法的貢獻(xiàn)是將刑事政策之目的融入到刑法中，將應(yīng)罰性與需罰性皆作為犯罪階層體系的構(gòu)架準(zhǔn)則，基于刑事政策上的考慮而阻卻罪責(zé)或減免刑罰，皆屬于需罰性問題。[23]所以，它與市民刑法最大的區(qū)別點(diǎn)在于：不再完全固守傳統(tǒng)的意志自由論的責(zé)任主義原則，而是針對(duì)不同犯罪區(qū)別性地采取不同的罪刑規(guī)范，重視功能責(zé)任論，[24]以維護(hù)社會(huì)安全或保障社會(huì)正義。而同時(shí)，在社會(huì)刑法體系之中，刑事政策的制度性與價(jià)值性得到重視，[25]刑事政策分析把刑法目的之含義和范圍從一套理性主義規(guī)則擴(kuò)大為功能主義的框架，這又提高了刑法的有效性。

當(dāng)前中國刑法學(xué)雖然發(fā)展了三十多年，但仍然處于“補(bǔ)課”階段，刑法在發(fā)展中仍然存布著政治刑法的基因，同時(shí)社會(huì)發(fā)展又具有建構(gòu)社會(huì)刑法的客觀需求，因此，中國刑法現(xiàn)代化的未來路徑只能是：讓市民刑法與社會(huì)刑法處于一種共生狀態(tài)，以市民刑法為刑法分析范式的主流，而以社會(huì)刑法的優(yōu)長彌補(bǔ)市民刑法之不足。