鑒于這些困難，我們嘗試采用分段模型的方式，對有關(guān)影響裁量基準(zhǔn)效力的因素來進(jìn)行闡述，即從位于裁量基準(zhǔn)制定者領(lǐng)域的因素;從民眾的一般法律意識和得到認(rèn)可的社會道德規(guī)范和價值觀念中推導(dǎo)出來的因素以及來自于裁量基準(zhǔn)適用對象本人那里的因素。這一模型不承擔(dān)啟發(fā)性的工作，而只是進(jìn)行初步介紹, ，以此來分析裁量基準(zhǔn)效力的相對性。
(一)位于裁量基準(zhǔn)制定者領(lǐng)域的因素
裁量基準(zhǔn)的效力首先取決于裁量基準(zhǔn)的技術(shù)性，工具性的前提：即裁量基準(zhǔn)應(yīng)該以令人易懂的方式表達(dá)出來，并以合適的方式予以公布。從理論上看，這一要求是無須討論的，但實(shí)踐中常常背道而馳。裁量基準(zhǔn)的具體規(guī)定，如有關(guān)基本權(quán)利的條款，應(yīng)該以簡單和令人易解的方式表達(dá)出來，對這些規(guī)定不應(yīng)該滿足于僅僅通過政府公告和專業(yè)出版進(jìn)行公告，更重要的是：應(yīng)該通過大眾媒體幫助使普通民眾大致了解它們的內(nèi)容。不過另一方面，這種普及化也會帶來問題，簡單的表達(dá)方式常常降低了規(guī)范語言技術(shù)的準(zhǔn)確性，并會因此而造成異議。
在制定裁量基準(zhǔn)時，通常必須找到妥協(xié)點(diǎn)。在發(fā)生違法事件時，即使那些普遍適用于全體民眾的裁量基準(zhǔn)，它們也同時面向執(zhí)法機(jī)關(guān)?；谒麄兊哪芰吐殬I(yè)教育，這些人員可以比外行更好地運(yùn)用晦澀的法規(guī)進(jìn)行工作。同時，他們也要依靠那些在技術(shù)上表述明確、具體的規(guī)定。這樣才能保證法治國原則得以實(shí)現(xiàn)。因此，在頒布一項(xiàng)裁量基準(zhǔn)時，重要的是應(yīng)該在一般理解和語言技術(shù)的準(zhǔn)確性之間找到一條可行的中庸之道。如果只注重法治國家的準(zhǔn)確性，往往會影響民眾對裁量基準(zhǔn)的理解，進(jìn)而會影響遵守裁量基準(zhǔn)的自覺性。
在制定裁量基準(zhǔn)的領(lǐng)域中，還有某些內(nèi)容上的要件也是影響裁量基準(zhǔn)效力的因素，比如行政機(jī)關(guān)(裁量基準(zhǔn)的制定者)必須徹底弄清裁量基準(zhǔn)將要調(diào)整的事實(shí)構(gòu)成。制定的裁量基準(zhǔn)必須具備其為行政規(guī)范設(shè)立的假設(shè)和條件。只有在行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范程序是有用的，而且與現(xiàn)有規(guī)范結(jié)構(gòu)和功能關(guān)系相適應(yīng)時，才有機(jī)會被認(rèn)可或執(zhí)行。
(二)與民眾一般價值觀的一致性——作為有效性前提
如果裁量基準(zhǔn)中的條款與得到民眾普遍認(rèn)可的社會道德規(guī)范和價值觀念相一致，而且也是以此為基礎(chǔ)而制定的，那么該裁量基準(zhǔn)被自愿遵循的機(jī)會就很大。相反，如果裁量基準(zhǔn)與其他社會規(guī)范相違背，那么只能依靠強(qiáng)制手段才能得以實(shí)現(xiàn)。日常經(jīng)驗(yàn)可以證明這一抽象表達(dá)的正確性。一般而言，人們更愿意遵循那些日常生活中常用的規(guī)則，而不是那些并不理解的，遠(yuǎn)離客觀也遠(yuǎn)離情感的裁量基準(zhǔn)。通過來源于社會的規(guī)范和壓力進(jìn)行調(diào)控，其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于裁量基準(zhǔn)本身的推動力。
按照馬克斯·韋伯的術(shù)語，人們對行政裁量基準(zhǔn)的忠實(shí)是建立在他們對由國家和其機(jī)構(gòu)施行統(tǒng)治的“合法性信賴”的基礎(chǔ)上的，或者應(yīng)該更謹(jǐn)慎地表達(dá)為：通常是建立在一個對制度的盲目而普遍的忠誠的基礎(chǔ)上的。誰不信任國家的上述權(quán)能或不同意國家的規(guī)范權(quán)能，就很容易針對國家的規(guī)范提出自己的規(guī)則或回避國家的規(guī)則。鑒于在當(dāng)今社會里，勞動分工日益深化，社會更加多元化，利益沖突形式多樣，存在著各種不同的價值觀，所以，通常行政機(jī)關(guān)面對著許多互為競爭的團(tuán)體、協(xié)會、組織和社會階層，它們具有自己的規(guī)范并追逐著自己的利益。如果一條規(guī)定不符合某一團(tuán)體或者階層的價值觀，沒有滿足其愿望，雖然可以預(yù)料該團(tuán)體會接受該規(guī)定。但從另一方面看，該規(guī)定必定會遭到所有沒有從中獲益的人士的抵制。所以，如果行政機(jī)關(guān)要頒布有效的裁量基準(zhǔn)，他必須進(jìn)行下列工作：即充分估計(jì)準(zhǔn)備接受某一團(tuán)體的支持，并設(shè)計(jì)懲罰措施，該措施應(yīng)該足夠突破抵制力量的反抗。如果他能成功地找到妥協(xié)點(diǎn)，并且深信他已經(jīng)均衡地在所有相關(guān)當(dāng)事人中分配了好處，分?jǐn)偭素?fù)擔(dān)，則往往可以相信：其制定的裁量基準(zhǔn)將會得到完美的實(shí)施。
對裁量基準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)機(jī)會的一個重要結(jié)構(gòu)上的變數(shù)是民眾對裁量基準(zhǔn)背后的法律以及國家的一般態(tài)度，該態(tài)度不僅取決于合適的家庭教育和學(xué)校教育，而且還取決于社會的社會化與現(xiàn)代化進(jìn)程，同時還取決于政治家的公開程度和問題意識。民眾的法律知識和其對法律的態(tài)度是法社會學(xué)中一個特殊研究方向中的研究對象。通常它們被稱為有關(guān)法律的知識和觀點(diǎn)(Knowledge and Opinion about Law，簡稱KOL)。(30)
四、裁量基準(zhǔn)對司法的拘束力
不過，裁量基準(zhǔn)除了存在針對行政相對人的外部效力外，還有一個問題是相對于法院的外部效力，也就是對司法的拘束力問題。
從行政權(quán)的本質(zhì)來觀察裁量基準(zhǔn)概念的內(nèi)涵，行政機(jī)關(guān)的裁量空間絕非意味其決定可以免于接受審查或監(jiān)督，只是在尊重行政的職務(wù)權(quán)限下，合理的限縮監(jiān)督審查的范圍或改變審查的重點(diǎn)。例如，為促進(jìn)裁量的正確、合理的行使而設(shè)計(jì)的程序與組織的規(guī)范要求是否被遵守。(31)對于這個問題，理論界與實(shí)務(wù)界探究的重點(diǎn)集中在司法審查密度。裁量基準(zhǔn)既然是行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)限的具體方式，法院對裁量行為的審查密度當(dāng)然對于裁量基準(zhǔn)是否合法存在絕對的影響。在行政法學(xué)通說采取不確定法律概念與行政裁量具有本質(zhì)上區(qū)別的前提下，(32)法院原則上必須尊重行政機(jī)關(guān)就行政法律法規(guī)效果部分的決定裁量或選擇裁量，僅在其具有裁量瑕疵時才能進(jìn)行司法審查。一般抽象性的裁量基準(zhǔn)如同具體裁量決定，同樣應(yīng)該符合裁量權(quán)的合法要件。因?yàn)椴昧胯Υ脴?gòu)成違法裁量的各種類型也屬于裁量基準(zhǔn)合法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(33)
我國行政法學(xué)者對于行政裁量瑕疵的定義大致相同。(34)行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時，除了應(yīng)合乎授權(quán)法律的規(guī)定，以最正確與最妥善的方法對個案作合乎立法意旨的決定之外，還應(yīng)該遵守如依法行政、誠信原則等一般法的規(guī)范。應(yīng)特別指出的是，遵守授予裁量權(quán)法律規(guī)范的授權(quán)范圍與目的乃是行政機(jī)關(guān)裁量時應(yīng)付的義務(wù)，如有違背即構(gòu)成裁量瑕疵而為違法裁量。(35)
大體上，裁量瑕疵包括兩大類型。行政機(jī)關(guān)未遵守裁量的法律拘束，其裁量違法。行政機(jī)關(guān)的裁量行為縱使遵守法律拘束，但是不符合目的而未作成其他更有意義或更理想的決定時，其裁量則屬于不當(dāng)。違法或不當(dāng)?shù)牟昧啃袨榫梢酝ㄟ^行政復(fù)議的方式救濟(jì)，但是在權(quán)力分立的考量下，法院僅能審查行政決定是否合法，而不能審查行政機(jī)關(guān)如何決定使之符合行政目的，否則無異于以法院取代行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)而逾越行政權(quán)。因此，相對人對于裁量行為可以提起行政訴訟的，限于有裁量瑕疵的違法行為。
違法的裁量瑕疵可以再區(qū)分為三類：裁量逾越、裁量濫用和裁量怠惰。裁量逾越是指行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)所選定的法律效果或處分相對人逾越法律授權(quán)的范圍。(36)濫用裁量權(quán)又可以分為以下三種情形，裁量濫用意指行政機(jī)關(guān)在行使法律賦予的裁量權(quán)時并不合乎法律授權(quán)裁量之目的。具體而言，行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時，考慮與事件無關(guān)的因素，或以違背授權(quán)目的的動機(jī)作為考量的基礎(chǔ)。特別是行政機(jī)關(guān)假借裁量，追求法律授權(quán)意旨以外的目的以及依據(jù)行政人員個人的主觀好惡而執(zhí)行法律。例如，法律要求行政機(jī)關(guān)在做成決定時，需要對公益與私益作必要的權(quán)衡，但是，行政機(jī)關(guān)的考量與法律的授權(quán)目的不合，則其決定即為裁量濫用。衡量瑕疵是指行政裁量遺漏考慮應(yīng)該加以斟酌的觀點(diǎn)，(37)或?qū)τ趹?yīng)該加以斟酌的要素未作合乎授權(quán)意旨的適當(dāng)考量。(38)如果行政行為所依據(jù)的資料錯誤不真實(shí)，或行政機(jī)關(guān)沒有依據(jù)合法的行政程序?qū)Ξ?dāng)事人有利及不利的情形一并注意時，都屬于衡量瑕疵。(39)違反憲法與一般法律原則主要包括：違反平等原則、行政自我拘束原則、比例原則以及禁止恣意原則與不當(dāng)連接禁止原則。裁量怠惰是指行政機(jī)關(guān)因?yàn)楣室饣蜻^失而怠于裁量權(quán)。法律既然授權(quán)行政機(jī)關(guān)就法律效果進(jìn)行裁量，即同時拘束其行使裁量權(quán)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)自然不能毫無理由的不作為。(40)
顯然，裁量基準(zhǔn)必須符合裁量權(quán)的合法要件，裁量瑕疵的各種類型同樣也可以作為裁量基準(zhǔn)合法與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)。換言之，裁量基準(zhǔn)如果具有上述逾越裁量、濫用裁量權(quán)以及裁量怠惰的情形時，裁量基準(zhǔn)即為具有裁量瑕疵而違法。因此，裁量基準(zhǔn)是否構(gòu)成裁量逾越與裁量怠惰，法院大體上可以直接由裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容查知。例如，法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)可以科處一定額度的罰款，行政機(jī)關(guān)如果在裁量基準(zhǔn)中制定高于法定上限的罰款額度，即成立裁量逾越而違法。或者行政機(jī)關(guān)基于政策考量，在裁量基準(zhǔn)中規(guī)定對相對人申請案件暫予擱置，則成立裁量怠惰而違法。(41)
法院對于裁量基準(zhǔn)是否成立裁量逾越與裁量怠惰的審查密度，大體上是以裁量基準(zhǔn)的規(guī)范內(nèi)容是否違反法律授權(quán)規(guī)定作為形式上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且法院應(yīng)該采取比較寬松的審查密度，推定凡是裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容并未違背法律授權(quán)的規(guī)定;對于授權(quán)法律規(guī)范所賦予的裁量權(quán)行使方式如果已經(jīng)作進(jìn)一步具體化的設(shè)計(jì)，該裁量基準(zhǔn)就不至于構(gòu)成裁量逾越與裁量怠惰的違法。
相對于裁量逾越與裁量怠惰，裁量基準(zhǔn)是否構(gòu)成濫用裁量權(quán)，就不太容易從裁量基準(zhǔn)的規(guī)范內(nèi)容中直接判斷，在濫用裁量權(quán)的四種類型中，違反憲法與一般法律原則所構(gòu)成的裁量瑕疵固然重要，(42)然而，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)是否符合法律授予裁量權(quán)限的意旨，應(yīng)該是司法審查裁量行為是否合法的中心議題，不論在具體的裁量行為還是在裁量基準(zhǔn)中都是一樣。行政機(jī)關(guān)制定補(bǔ)充授權(quán)法律規(guī)范行使方法的裁量基準(zhǔn)既然屬于內(nèi)部行為的基準(zhǔn)，基于尊重行政機(jī)關(guān)專業(yè)判斷的正確性與合理性，應(yīng)該承認(rèn)裁量基準(zhǔn)具有執(zhí)行上的需要、行政程序的簡化、行政效能的提升以及適應(yīng)個案的特殊性等行政目的。反映在裁量瑕疵的類型上，前述的不當(dāng)裁量即是指裁量決定雖然沒有違法但是抵觸行政目的的情形，對于此種裁量瑕疵并沒有司法審查可言，僅存在于行政內(nèi)部的監(jiān)督。
基于以上分析，對于裁量基準(zhǔn)對司法的拘束力問題，我認(rèn)為可以從我國現(xiàn)行的法律框架下，以“高度尊重”與“一般尊重”來構(gòu)思一種思路予以解決。
顯然，裁量基準(zhǔn)是一種行政規(guī)則，國內(nèi)行政法學(xué)較為傳統(tǒng)的一種行政規(guī)則的分類，即“行政立法”與“其他規(guī)范性文件”的二分法，行政立法包括行政法規(guī)和規(guī)章，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，法院應(yīng)該對這兩類行政規(guī)則給予“高度尊重”在其沒有明顯違法的情況下，應(yīng)當(dāng)作為裁判具體問題的依據(jù)。而對行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他行政規(guī)則，法院同樣應(yīng)給予尊重，但是較行政法規(guī)、規(guī)章低，可稱為“一般尊重”。“一般尊重”的立場隱含著較為嚴(yán)格的審查。明顯違法或違背上位法精神的不予適用;缺乏合理性的或其合理性論辯缺乏足夠說服力的，法院也可以依據(jù)自己對相關(guān)立法或立法精神的理解，對具體問題做出裁判。
在一般情況下，法院應(yīng)當(dāng)出于對專門行政知識、長久行政慣例和政策的尊重，或者出于對保障私人平等權(quán)利或信賴?yán)婊蛩饺苏?dāng)利益最大化等法律原則的考慮，認(rèn)可裁量基準(zhǔn)作為裁判依據(jù)的效力。
另外，“高度尊重”和“一般尊重”之間，不應(yīng)該維系固執(zhí)不變的界限，裁量基準(zhǔn)制定過程中，在保障公眾參與的力度，行政規(guī)則所含內(nèi)容的技術(shù)性、專業(yè)程度等因素，也是法院可以考量的。
注釋:
①H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 9thed, 2004, p35; Paul Craig, Administrative Law, 3nd edition, Sweet & Maxwell, 1994, p35.
②Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice, University of Illinois Press, 1971, p56.
③有關(guān)裁量治理轉(zhuǎn)型的論述，參見周佑勇：《行政裁量治理研究——一種功能主義的立場》，法律出版社2008年版，第29-52頁。
④例如，古典法治主義的代表性人物戴雪(A. V. Diecy)賦予法治主義三個基本要素，其中之一乃是法治意味著“絕對的法律至上或法律統(tǒng)治，而排除恣意的權(quán)力、特權(quán)或政府所擁有的廣泛自由裁量權(quán)”。參見前注③，周佑勇書，第33-40頁。
⑤參見陳娟：《駕駛機(jī)動車超速，究竟罰多少：云南省公安廳紅頭文件引爭議》，載《人民日報》2008年4月2日第15版。
⑥《行政訴訟法》第52條第1款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù);地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。”
⑦王天華：《裁量標(biāo)準(zhǔn)基本理論問題芻議》，載《浙江學(xué)刊》2006年第6期。
⑧王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)——技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008年第5期。
⑨參見陳春生：《行政法之學(xué)理與體系(一)——行政行為形式論》，三民書局1996年版，第103頁。
⑩http//www.Legaldaily.com.cn/0705/2007-11/14/content/739472.htm.
(11)參見程明修：《行政法之行為與法律關(guān)系理論》，新學(xué)林出版股份有限公司2005年版，第344頁。
(12)關(guān)于裁量基準(zhǔn)的效力依據(jù)，前文已經(jīng)做了一定程度的闡釋，在此再做詳細(xì)論述。
(13)參見前注(11)，程明修書，第345頁。
(14)參見陳愛娥：《行政立法與科技發(fā)展》，載《臺灣本土法學(xué)》1999年第5期。
(15)參見陳春生：《行政法之學(xué)理與體系》，元照出版公司2007年版，第137頁。
(16)參見前注(11)，程明修書，第366頁。
(17)參見臺灣行政法學(xué)會主編：《行政法爭議問題研究》，五南圖書有限公司2011年版，第367頁。
(18)參見前注(11)，程明修書，第333頁。
(19)參見吳文寶：《淺論專利審查基準(zhǔn)的法律性質(zhì)及司法審查》，載臺灣《智慧財產(chǎn)權(quán)月刊》第49期。
(20)參見前注(11)，程明修書，第335頁。
(21)參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的軟法性質(zhì)》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。
(22)參見于立深：《程序的多重視角》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第2期。
(23)參見周佑勇：《行政法的正當(dāng)程序原則》，載《中國社會科學(xué)》2004年第4期。
(24)Jürben Haberman, Between Facts and Norms, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 1996, p. 179.
(25)參見于立深：《行政立法過程的利益表達(dá)、意見溝通和整合》，載《當(dāng)代法學(xué)》2004年第2期。
(26)陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第52頁。
(27)Vgl. Statt aller die im Schrifttumsverzeichnis genannten Arbeiten von Podgorecki 271 ff; Friedman 206 ff; Noll 265, weiter Friedman, Das Recht im Blickfeld der Sozialwissenschaften, Kapitel3-5; Ryffel, Rechtssoziologie, 251 ff.
(28)Vgl. beispielhaft Jost, Effektivitat von Rechet aus okonomischer Sicht, 1998.
(29)參見[德]托馬斯•萊塞爾：《法社會學(xué)導(dǎo)論》(第四版)，高旭軍等譯，上海人民出版社2008年版，第234頁。
(30)參見前注(29)，[德]托馬斯•萊塞爾書，第236頁。
(31)參見呂理翔：《計(jì)劃裁量之司法審查》，臺北大學(xué)法學(xué)學(xué)系碩士班碩士論文,2000年9月，第79頁。
(32)參見翁岳生：《論不確定法律概念與行政裁量之關(guān)系》，載《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1990年版;前注③，周佑勇書，第9-22頁。鄭春燕：《取決于行政任務(wù)的不確定法律概念定性》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2007年第3期。
(33)參見蔡震榮：《裁量準(zhǔn)則的探討——評最高行政法院93年度判字第1127號判決》，載《法學(xué)講座》第32期。
(34)參見前注③，周佑勇書，第9-12頁;朱新力：《法治社會與行政裁量的基本準(zhǔn)則研究》，法律出版社2007年版，第173-178頁;楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003年第1期。前注(32)，翁岳生文。
(35)參見陳新民：《行政法學(xué)總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第317頁;吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第122頁。
(36)參見李建良、李惠宗：《行政法入門》，元照出版社2004年版，第109-110頁。
(37)參見前注(36)，李建良、李惠宗書，第110頁。
(38)參見前注(36)，李建良、李惠宗書，第110頁。
(39)參見陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版社2003年版，第190頁。
(40)參見前注(39)，陳敏書，第191頁;李震山：《行政法導(dǎo)論》，三民書局2003年版，第77-78頁;前注(36)，李建良、李惠宗書，第110頁。
(41)參見蔡震榮：《裁量準(zhǔn)則的探討——評最高行政法院93年度判字第1127號判決》，載《法學(xué)講座》第32期。
(42)裁量基準(zhǔn)違反憲法或一般法律原則構(gòu)成裁量瑕疵的情形，最常見的是裁量基準(zhǔn)違反比例原則。比例原則要求行政機(jī)關(guān)做出行政行為時所采用的手段對其所欲達(dá)成的目的應(yīng)為必要;在其達(dá)成目的的范圍內(nèi)必須采取造成最小侵害的手段;并且在所獲取的公益與因此而受到侵害的私益之間，也需要具備適當(dāng)比例。行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時，行政行為除了應(yīng)該適合行政目的的達(dá)成外，還不得逾越必要的限度，而且需要與達(dá)成的行政目的之間保持一定的比例，否則即構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。例如，主管機(jī)關(guān)對于可能傳染致命病毒的外國食品及加工物，在做成全面禁止輸入的行政行為之前，除了應(yīng)該考慮全面禁止輸入的決定是否屬于防止病毒傳入的合適手段，以及除了做該決定外，是否還有其他對人民侵害較小而且可以達(dá)成相同目的的手段，另外還需要考量該決定所能達(dá)成的公益與進(jìn)口商因此所受到的私益侵害之間是否處于顯然不合理的關(guān)系。參見李建良：《狂牛風(fēng)暴——行政裁量與比例原則》，載《月旦法學(xué)教室(3)公法學(xué)篇》2002年2月初版。
