摘要: 在我國(guó)，理論與實(shí)務(wù)界一直主張，制定裁量基準(zhǔn)需要履行公眾參與程序，這在一些地方性立法中也已獲得成文。但是，閱讀國(guó)外行政立法的程序規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)此并不熱衷，大部分國(guó)家都在公眾參與程序上為裁量基準(zhǔn)設(shè)置了豁免條款。從現(xiàn)有研究來(lái)看，支撐此種排斥立場(chǎng)的根本原因在于，公眾參與所蘊(yùn)含的控權(quán)原理與裁量基準(zhǔn)并不切合，而且公眾參與將會(huì)帶來(lái)的制度成本，也不是裁量基準(zhǔn)工程所能擔(dān)當(dāng)。因此，我國(guó)現(xiàn)有學(xué)術(shù)立場(chǎng)和立法規(guī)定可能并不合理，其過(guò)于理想，我們需要以專(zhuān)家技術(shù)模式予以補(bǔ)充，確立一種多元開(kāi)放的程序觀。
關(guān)鍵詞: 裁量基準(zhǔn) 公眾參與 行政立法
一、問(wèn)題的提出
我國(guó)，對(duì)于制定裁量基準(zhǔn)究竟是否需要履行公眾參與程序，學(xué)者們多是持肯定立場(chǎng)。譬如，有人認(rèn)為：“現(xiàn)代國(guó)家的裁量基準(zhǔn)通過(guò)‘公開(kāi)’、‘公眾參與’等程序要素來(lái)提升其自身的正當(dāng)性，使得裁量基準(zhǔn)實(shí)際上具有一種‘立法’的功能”，
[1]“裁量基準(zhǔn)的制定過(guò)程就是一種集體行動(dòng)，應(yīng)該把裁量基準(zhǔn)制定的決策過(guò)程交給民主的、開(kāi)放的、中立的、正當(dāng)?shù)臏贤ǔ绦騺?lái)運(yùn)作，決策過(guò)程必須采取正當(dāng)程序”。 [2]“裁量基準(zhǔn)的訂立既是對(duì)法律認(rèn)識(shí)理解的過(guò)程，也是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人溝通——協(xié)作——服務(wù)的過(guò)程，其最大的優(yōu)勢(shì)是規(guī)制對(duì)象的廣泛而直接的參與……必須引入公眾協(xié)商機(jī)制，強(qiáng)化行政過(guò)程中的利益溝通”， [3]“裁量基準(zhǔn)在制定過(guò)程中應(yīng)公眾參與”。 [4]“在現(xiàn)代復(fù)雜行政背景之下，我們不能完全把行政裁量基準(zhǔn)制度合法性的實(shí)現(xiàn)過(guò)程托付給行政機(jī)關(guān)這個(gè)權(quán)威，而應(yīng)該使過(guò)程更具有開(kāi)放性、參與性……只有在一種更加開(kāi)放和參與的環(huán)境中，行政裁量基準(zhǔn)制度的合法性才能獲得可靠保障”。 [5]“裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)充分征求和體現(xiàn)行政相對(duì)人、公眾的意見(jiàn)，不能由行政主體自行決定”。 [6]“要采用征集公眾意見(jiàn)(Public comment)程序”， [7]否則，“沒(méi)有公眾參與的行政裁量基準(zhǔn)是不能被公眾所接受的”。 [8](P35)
無(wú)獨(dú)有偶，這些認(rèn)識(shí)在一些在涉及裁量基準(zhǔn)的地方立法中也不難發(fā)現(xiàn)。譬如，甘肅省人民政府在《關(guān)于印發(fā)甘肅省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實(shí)施方案的通知》中便提出要求：“要充分聽(tīng)取下級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和一線(xiàn)執(zhí)法人員的意見(jiàn)，采取各種方式征求有關(guān)專(zhuān)家和行政管理相對(duì)人的意見(jiàn)，不斷完善規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作。”又如《寧夏回族自治區(qū)規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》第14條中規(guī)定：“行政執(zhí)法部門(mén)應(yīng)當(dāng)采用召開(kāi)座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)和媒體征求意見(jiàn)等方式，廣泛征求、聽(tīng)取基層行政執(zhí)法部門(mén)、行政執(zhí)法人員和行政管理相對(duì)人對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的意見(jiàn)和建議，確保行政裁量基準(zhǔn)科學(xué)、合理、具有可操作性。”同時(shí)，在一些地方性行政程序規(guī)定中，我們也可以讀到諸如此類(lèi)的規(guī)定。譬如《湖南省行政程序規(guī)定》第45條規(guī)定：“本規(guī)定所稱(chēng)規(guī)范性文件是指除政府規(guī)章以外，行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織制定的，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定時(shí)期內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政公文”，第48條規(guī)定：“制定規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)采取多種形式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)”。在實(shí)踐中，《湖南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施辦法》便是通過(guò)“舉行制定行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)聽(tīng)證會(huì)”的方式制作完成的。①類(lèi)似的立法，還有《山東省行政程序規(guī)定》第47條第1款規(guī)定：“制定規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)采取座談會(huì)、論證會(huì)、公開(kāi)征求意見(jiàn)等方式廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)”;《安徽省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)范》第11條規(guī)定：“起草規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)立法法規(guī)定的原則，深入調(diào)查研究，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣泛聽(tīng)取有關(guān)單位和個(gè)人的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)和公開(kāi)向社會(huì)征求意見(jiàn)等多種形式”;《江西省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》第9條規(guī)定：“起草規(guī)范性文件，起草部門(mén)或者機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織人員深入調(diào)查研究，總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，廣泛聽(tīng)取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見(jiàn)。聽(tīng)取意見(jiàn)可以采取書(shū)面征求意見(jiàn)、座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式。”
總體來(lái)說(shuō)，主張上述立場(chǎng)的根本理由在于，裁量基準(zhǔn)作為行政立法的一種載體，既然對(duì)行政相對(duì)人已經(jīng)具有間接法律效力，②自然也應(yīng)與現(xiàn)有民主政治理論不相違背。從形式上來(lái)看，裁量基準(zhǔn)的效力來(lái)源并不是立法機(jī)關(guān)，而是行政機(jī)關(guān)，是行政機(jī)關(guān)自己頒行的規(guī)則，是一種行政自制規(guī)范，或者說(shuō)是一種自制型的行政規(guī)范。 [9]它在本質(zhì)上就是行政立法。因此，就輸送民主的邏輯理路而言，它從一開(kāi)始就與傳統(tǒng)的一元制民主理論有所沖突，它并不是立法者的技藝。傳統(tǒng)民主觀念認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的代表性或民意基礎(chǔ)相較議會(huì)而言更為薄弱，并且不具有多元組合的特征，其所體現(xiàn)的反倒是政治的片面性或單一性。同時(shí)，在程序上，行政機(jī)關(guān)的議事程序亦相對(duì)較為簡(jiǎn)便、彈性及靈活，相較議會(huì)或司法而言欠缺謹(jǐn)慎與徹底性。因此，傳統(tǒng)理論一直是否認(rèn)行政行為含有正義內(nèi)容。在憲政體制的正當(dāng)性鏈條中，包含裁量基準(zhǔn)在內(nèi)的行政立法通常并不被理解為能夠獲得正當(dāng)身份，甚至于他們更加傾向于“行政命令訂定的整個(gè)過(guò)程都是封閉的暗箱操作，其對(duì)外公開(kāi)的只是討論的成品，而非討論的過(guò)程”。 [10](P180)因此，裁量基準(zhǔn)要獲得一國(guó)憲政體制的接納，就不可避免地含有補(bǔ)充正當(dāng)性的強(qiáng)烈需求，我們必須找到一種和議會(huì)立法類(lèi)似的民主形式，讓公民做更為直接的言詞陳述和利益表達(dá)。而十分巧合的是，在形式上，“公眾參與”就是一種類(lèi)似于議會(huì)立法的民主制度，其能夠扶正裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性角色，從而使得制定裁量基準(zhǔn)的活動(dòng)和立法活動(dòng)并無(wú)二致。此正如學(xué)者所言，“公眾參與模式”是通過(guò)建立一種公平代表、有效參與的“制度過(guò)程”，搭建各種利益表達(dá)、交流、協(xié)商、妥協(xié)的平臺(tái)，并在此過(guò)程中使行政政策和決定合法化。 [11]
但問(wèn)題是，制定裁量基準(zhǔn)究竟是不是像我國(guó)學(xué)者和立法者所理解的那樣，一定要引進(jìn)公眾參與程序呢?這個(gè)看起來(lái)似乎沒(méi)有任何爭(zhēng)議的問(wèn)題，其實(shí)并不那么簡(jiǎn)單，否則一些有著比較法背景的學(xué)者就不會(huì)不留情面地說(shuō)：“解釋條文、確定執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、建立操作規(guī)程，更依賴(lài)專(zhuān)業(yè)知識(shí)、注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。專(zhuān)家的意見(jiàn)是中肯的，專(zhuān)家參與論證是必要的，但征求公眾意見(jiàn)就有些不著邊際了。” [12]從根本上來(lái)說(shuō)，本文目的就是要指出上述立場(chǎng)的不妥之處。我們認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)并不需要遵守嚴(yán)格的公眾參與程序，甚至于在某種程度上可以不用履行公眾參與環(huán)節(jié)。上述來(lái)自理論與實(shí)務(wù)界的華麗觀點(diǎn)并不妥當(dāng)，它既無(wú)法獲得行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可，同時(shí)也無(wú)法付諸實(shí)施，這種說(shuō)法從一開(kāi)始就沒(méi)有深刻地理解裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯，而相反，我們需要添加一種與公眾參與對(duì)立的追求理性主義的專(zhuān)家技術(shù)模式作為補(bǔ)充，確立一種多元、開(kāi)放的程序觀。
二、比較法上的排斥立場(chǎng)
作為行政立法的一種類(lèi)型，裁量基準(zhǔn)并不是我國(guó)首創(chuàng)的控權(quán)技術(shù)，它在任何國(guó)家都存在，在美國(guó)法上，它屬于行政立法中的“非立法性規(guī)則”(non-legislative rule) [13]或“解釋性規(guī)則”(inter-pretative rule); [14]在德國(guó)和日本法上，它屬于“行政規(guī)則”; [15](P23)在法國(guó)法上，它則被稱(chēng)為“裁量指示”。③因此，對(duì)于其制定是否需要履行公眾參與程序，我們不妨先從比較法上做一項(xiàng)大致的觀察。
總體而言，國(guó)外行政立法的公眾參與制度并不包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)，而是只針對(duì)具有外部效力的法規(guī)命令(德國(guó)和日本)和立法性規(guī)則(美國(guó)和英國(guó))。法治發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)行政立法的劃分并不像我們這樣復(fù)雜，主要根據(jù)行政權(quán)限的大小，劃分為行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章、地方規(guī)章、其他規(guī)范性文件等多種類(lèi)型。它們一般采用的是一種可被稱(chēng)為“雙元結(jié)構(gòu)”劃分思路。譬如，美國(guó)《行政程序法》(APA)將行政立法劃分為立法性規(guī)則(legislative rule)和非立法性規(guī)則(non-legislative rule)，二者的區(qū)分方法是有無(wú)獲得法律授權(quán)，非立法性規(guī)則缺少法律授權(quán)，因而對(duì)外沒(méi)有直接效力，本文所說(shuō)的裁量基準(zhǔn)，就屬于其類(lèi)，這在英國(guó)行政法中也有類(lèi)似規(guī)定;又如，在德國(guó)，《基本法》也將行政立法劃分為兩種類(lèi)型，法規(guī)命令(Rechtzverordnung)和行政規(guī)則(Verwaltungsvorschriften)，區(qū)分方法和美國(guó)并無(wú)二致，行政規(guī)則對(duì)外也沒(méi)有直接效力，裁量基準(zhǔn)亦屬于其類(lèi)，這在日本行政中也有類(lèi)似的規(guī)定。
整體上，國(guó)外行政立法的程序制度，就是建立在上述雙元結(jié)構(gòu)上的。一般來(lái)說(shuō)，需要法律授權(quán)的行政立法，如立法性規(guī)則和法規(guī)命令等，立法者往往會(huì)要求履行嚴(yán)格的法律程序，包括公眾參與在內(nèi);而不需要法律授權(quán)的行政立法，如非立法性規(guī)則和行政規(guī)則等，立法者則往往只課以較為寬松的程序要求，在大部分情況下，需要較高行政成本的公眾參與程序，就是其中可被省略的環(huán)節(jié)。當(dāng)然，需要說(shuō)明的是，域外國(guó)家之所以會(huì)做諸如此類(lèi)的制度安排，其中最主要的原因在于，不需要法律授權(quán)的行政立法不具有直接的法律效力，它一方面在行政執(zhí)法中不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，并不可以作為行政行為的合法性依據(jù);另一方面在司法活動(dòng)中，法院也不需要對(duì)其保持較高的尊重，甚至于，法院還可以對(duì)其加以合法性審查，④進(jìn)而予以修正。因此，即使寬松的立法程序可能會(huì)造成裁量基準(zhǔn)民主內(nèi)容的缺失，實(shí)踐上，它也并不會(huì)導(dǎo)致較為嚴(yán)重的不利后果。
在國(guó)外，裁量基準(zhǔn)并不像我國(guó)一樣，獲得了如此集中的關(guān)注，相反，人們是將其放在非立法性規(guī)則或行政規(guī)則中一并觀察，基準(zhǔn)只是其中的一個(gè)具體類(lèi)型。除此之外，還包括政策說(shuō)明、通知等等其他類(lèi)型的規(guī)則形式。類(lèi)似地，關(guān)于裁量基準(zhǔn)制定程序的探討，也被囊括在非立法性規(guī)則和行政規(guī)則之中。因此，以下，我們擬以英美行政法法上非立法性規(guī)則和德日行政法上行政規(guī)則的制定程序?yàn)橛^察對(duì)象，具體呈現(xiàn)其基本態(tài)度。
(一)美國(guó)《行政程序法》上的“例外程序”⑤
在美國(guó)，行政立法的程序要求，被集中規(guī)定在美國(guó)《行政程序法》(APA)第553條中。第553條共有五個(gè)條文，與本文有關(guān)的是其中的(b)(c)(d)三條，⑥這三條合計(jì)起來(lái)，往往也被稱(chēng)為“通告—評(píng)論—公布”程序。⑦我國(guó)學(xué)者一般會(huì)將美國(guó)行政立法劃分為正式程序和非正式程序兩種類(lèi)型，從對(duì)第553條的閱讀來(lái)看，它們的區(qū)分關(guān)鍵在“評(píng)論”這一環(huán)節(jié)。實(shí)際上，無(wú)論是正式程序，還是非正式程序，二者都要履行全套的“通告—評(píng)論—公布”手續(xù)，只是在具體的評(píng)論方法上，正式程序需要通過(guò)面對(duì)面的“聽(tīng)證”方式進(jìn)行，而非正式程序只需采用書(shū)面方式進(jìn)行。所以，美國(guó)行政立法程序其實(shí)只有“通告—(書(shū)面)評(píng)論——公布”和“通告—(聽(tīng)證)評(píng)論—公布”兩種方式(見(jiàn)下表)，而美國(guó)行政立法的公眾參與精神也主要就體現(xiàn)這兩種程序之中。但是，非常可惜的是，它并不包括非立法性規(guī)則(或裁量基準(zhǔn))在內(nèi)，從通告到公布的三個(gè)環(huán)節(jié)，立法者都給裁量基準(zhǔn)安排了例外的通道[此處略去圖表]：
1.通告程序：(b)條規(guī)定的是“通告”程序，(b)條第一款規(guī)定，所有規(guī)則在制定前都要通過(guò)《聯(lián)邦登記》(the Federal Register)進(jìn)行通告。⑧但是，緊接著，第二款又規(guī)定其并不包括解釋性規(guī)則、一般性政策說(shuō)明等在內(nèi)。⑨類(lèi)似于裁量基準(zhǔn)的解釋性規(guī)則(非立法性規(guī)則)，在制定前是不需要在《聯(lián)邦登記》上公告(notice)的。因此，即使我們對(duì)公眾參與做最為廣泛的理解，將公告(notice)算是最低限度的公眾參與，其也與裁量基準(zhǔn)毫不相關(guān)。
2.評(píng)論程序：(c)條規(guī)定的是評(píng)論程序，這是界分正式程序與非正式程序的關(guān)鍵部分，主要規(guī)定了書(shū)面評(píng)論和口頭評(píng)論兩種方式。但是，由于它是建立在通告基礎(chǔ)上的(After notice)，而由于解釋性規(guī)則無(wú)需履行通告程序，因此自當(dāng)也沒(méi)有被評(píng)論的可能。
3.公布程序：(d)條規(guī)定的是公布程序，但需要注意的是，它在第(2)項(xiàng)明確地指出，解釋性規(guī)則都無(wú)需遵循。⑩長(zhǎng)期以來(lái)，這正是美國(guó)學(xué)者們最為憤怒之處。 [16]
可見(jiàn)，在美國(guó)，無(wú)論是正式程序，還是非正式程序，它們都不包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)。在兩種程序之外，美國(guó)法上非立法性規(guī)則的制定程序，獨(dú)立構(gòu)成了一個(gè)第三種類(lèi)型，在本文中，我們將其稱(chēng)為“例外程序”，或者像王名揚(yáng)老先生一樣，將其稱(chēng)為“自由裁量程序”。 [17](P360)這種程序的顯著特征是，“行政機(jī)關(guān)制定解釋性規(guī)則無(wú)需遵守任何程序”， [14]當(dāng)然，也沒(méi)有所謂的公眾參與力量的介入。
(二)英國(guó)法上“不被承認(rèn)的參與權(quán)利”
英國(guó)1946年頒布實(shí)施的《法律文件法》(Statutory Instruments Act)盡管規(guī)定了系統(tǒng)的公眾參與程序，但其在關(guān)于“法律文件”的定義中(Definition of Statutory Instrument)實(shí)際上已開(kāi)宗明義地說(shuō)道，該法只規(guī)范委任立法， [18](P555-556)“對(duì)非正式的行政規(guī)則根本就不適用，也就談不上公開(kāi)和評(píng)價(jià)的基本要求”，英國(guó)人“拒絕對(duì)‘非正式規(guī)則’規(guī)定過(guò)于詳細(xì)的程序，因?yàn)檫@會(huì)損害規(guī)則的靈活性和便捷。而且，公開(kāi)和評(píng)價(jià)程序意味著容許協(xié)商，就得有妥協(xié)與變化，這將讓規(guī)制‘滲水’，被弱化”。(11)在英國(guó)，類(lèi)似于裁量基準(zhǔn)的規(guī)制和政策制定中的公眾參與，被稱(chēng)為“咨詢(xún)”。實(shí)踐中，有些規(guī)范特定事項(xiàng)的立法要求進(jìn)行公眾咨詢(xún)，但是，“即使在對(duì)咨詢(xún)有合法期待的情況下，英國(guó)法院在實(shí)踐中也很少將進(jìn)行咨詢(xún)認(rèn)定為普通法上的義務(wù)，因?yàn)樵谟?guó)法中，在制定法律和法規(guī)的過(guò)程中進(jìn)行公眾咨詢(xún)并非一般性義務(wù)”。并且，長(zhǎng)期以來(lái)，英國(guó)旨在規(guī)范公眾參與的《咨詢(xún)實(shí)務(wù)準(zhǔn)則》，也“并沒(méi)有法律效力”。 [19](P130-131)正因如此，哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)兩位教授才會(huì)直截了當(dāng)?shù)卣f(shuō)：“盡管我們看到，被行政決定影響的人有權(quán)‘陳述意見(jiàn)’，但英國(guó)行政法并未承認(rèn)一般性的或群體性的規(guī)則制定參與權(quán)利”， [20](P388)毋庸置疑，這當(dāng)然也包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)。
(三)德國(guó)法上“行政之家產(chǎn)”(Hausgut)
為了能夠獲得更多的證明材料，我們不妨再將視角轉(zhuǎn)向有著歐陸法傳統(tǒng)的德國(guó)和日本。
誠(chéng)然，從目前來(lái)看，形式上，可能只有德國(guó)行政立法的程序設(shè)計(jì)中囊括了行政規(guī)則，要求其也需要采用司法型的正式聽(tīng)證程序加以制定。盡管從程序法上來(lái)看，《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》并沒(méi)有對(duì)行政立法做嚴(yán)格的程序要求，但是，德國(guó)《各部共同事務(wù)規(guī)則》卻從內(nèi)部為行政規(guī)則設(shè)計(jì)了一套嚴(yán)格的程序機(jī)制。“德國(guó)的行政立法程序中基本采用了直接聽(tīng)取意見(jiàn)的方式”，“《各部共同事務(wù)規(guī)則》的規(guī)范領(lǐng)域涵蓋了法案、法規(guī)規(guī)章案、行政規(guī)則草案以及通知案的制定程序”。 [21]德國(guó)聯(lián)邦政府所訂定的一般性行政規(guī)則，必須經(jīng)過(guò)聯(lián)邦上議院(Bundesrat)的同意批準(zhǔn)。某些法律，甚至都將行政規(guī)則與法規(guī)命令一視同仁，同時(shí)適用機(jī)關(guān)間會(huì)商、專(zhuān)家參與、利害關(guān)系人聽(tīng)證、聯(lián)邦上議院批準(zhǔn)等等程序，程序要求較為嚴(yán)格。 [22](P222)
不過(guò)，這并不意味著我們會(huì)得出不同的結(jié)論。恰恰相反，在德國(guó)，《各部共同事務(wù)規(guī)則》只是行效于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自治規(guī)范，它的效力并不外化或者說(shuō)并不強(qiáng)硬。正因如此，也有很多不同意見(jiàn)者認(rèn)為：“德國(guó)主流觀點(diǎn)主張，行政規(guī)則的訂定權(quán)乃行政之家產(chǎn)(Hausgut)，且行政規(guī)則非屬法規(guī)，不能拘束一般人民，德國(guó)所謂行政立法之監(jiān)督與限制，乃完全針對(duì)法規(guī)命令而設(shè)，并不包括行政規(guī)則。” [23](P208)并且，這種立場(chǎng)在毛雷爾(Hartmut Maurer)那里也并沒(méi)有什么兩樣，毛雷爾說(shuō)：“與法規(guī)命令相同，行政規(guī)則的制定程序簡(jiǎn)單、迅速，原則上沒(méi)有什么手續(xù)要求”，“行政規(guī)則原則上只需要通知相對(duì)的行政機(jī)關(guān)……行政規(guī)則具有外部效果的，應(yīng)當(dāng)公布，這種主張?jiān)絹?lái)越多，公布具有法治國(guó)家的根據(jù)，但，公布不是行政規(guī)則的生效要件，而是從其外部效果中派生出來(lái)的義務(wù)”。 [24](P608)可見(jiàn)，在德國(guó)，公眾參與并不是制定裁量基準(zhǔn)的必經(jīng)程序，這個(gè)義務(wù)的內(nèi)容就和裁量基準(zhǔn)本身的控權(quán)邏輯一樣，只是行政機(jī)關(guān)作繭自縛而已，它更像是個(gè)道德準(zhǔn)則，而非法律義務(wù)。
(四)日本2005年《行政程序法》中的“例外條款”
在日本，關(guān)于行政立法的法治化問(wèn)題，1993年《行政程序法》和2005年《行政程序法》的態(tài)度，截然不同。1993年《行政程序法》盡管規(guī)定了裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容，(12)但是，該法主要調(diào)整對(duì)象卻是行政處分和行政指導(dǎo)，而非行政立法。 [25]“程序法當(dāng)初并未將行政立法作為其對(duì)象”， [26](P210)更加無(wú)所謂裁量基準(zhǔn)中的公眾參與技術(shù)。日本1993年《行政程序法》第1條第1款明確規(guī)定：“本法的目的在于通過(guò)規(guī)定與處分、行政指導(dǎo)以及申報(bào)有關(guān)的行政程序上的共同事項(xiàng)，以確保行政活動(dòng)的公正和提高其透明性(指行政上的憊思決定之內(nèi)容及過(guò)程對(duì)國(guó)民而言是明晰的)，從而有助于保障國(guó)民的權(quán)利利益。” [27]
但是，這種立場(chǎng)并沒(méi)有獲得廣泛認(rèn)同。在1998年通過(guò)的《中央省廳等改革基本法》中第50條第2項(xiàng)規(guī)定，政府政策必須反映民意，應(yīng)建立完善的“意見(jiàn)提出程序”。隨后，日本內(nèi)閣又于1999年3月23日通過(guò)了一個(gè)名為《有關(guān)行政法規(guī)規(guī)則制定及修改廢除的意見(jiàn)提出程序》的決議。同年4月1日起，政府各部門(mén)均開(kāi)始實(shí)施該決議，適用的對(duì)象是行政法規(guī)和各種行政規(guī)則，包括《行政程序法》中占有重要分量的“行政許可審查基準(zhǔn)”和“不利益處分基準(zhǔn)”。 [28](P238-239)
以此為契機(jī)，2005年修法時(shí)，立法者正式將行政立法納入《行政程序法》予以調(diào)整。2005年《行政程序法》第1條規(guī)定：“該法律之目的是通過(guò)確定處分、行政指導(dǎo)、申報(bào)、以及制定命令等程序之相關(guān)共同事項(xiàng)……”，同時(shí)，第2條第8項(xiàng)劃定了其所要規(guī)范的行政立法的范圍，設(shè)立了行政立法程序部分，所欲調(diào)整的對(duì)象是“命令等規(guī)范”，具體是指內(nèi)閣或行政機(jī)關(guān)制定命令或者規(guī)則、審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)、以及行政指導(dǎo)基準(zhǔn)。新設(shè)行政立法程序主要體現(xiàn)為由8個(gè)條文構(gòu)成的第6章，主要包括三項(xiàng)程序要求：意見(jiàn)公開(kāi)征集意見(jiàn)程序、對(duì)提出意見(jiàn)的考慮義務(wù)、以及結(jié)果公示義務(wù)。 [25]因此，從形式上來(lái)看，日本2005年《行政程序法》似乎是在要求制定裁量基準(zhǔn)過(guò)程中必須履行公眾參與程序。
但實(shí)際上，這種認(rèn)識(shí)并不準(zhǔn)確。需要注意的是，和美國(guó)《行政程序法》一樣，日本2005年《行政程序法》對(duì)于“第六章：征求公眾意見(jiàn)的程序等”的適用，并不是全面放開(kāi)的。新法中名為“適用例外”的第3條，實(shí)際上是裁量基準(zhǔn)無(wú)需履行公眾參與程序的“例外條款”。新法第3條第(二)項(xiàng)明確規(guī)定：“對(duì)于以下列制定命令的行為，不適用第六章的規(guī)定……六、依據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)、處分標(biāo)準(zhǔn)或行政指導(dǎo)或行政指導(dǎo)方針等法令規(guī)定或作為一種例行，或依據(jù)命令制定機(jī)關(guān)之判斷需要公開(kāi)之外的規(guī)則。” [19](P442)可見(jiàn)，“日本《行政程序法》也并不是將所有的審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)都置于規(guī)范的范圍之內(nèi)，其所針對(duì)的只是被公開(kāi)的審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)”， [25]在體現(xiàn)公眾參與精神的“征求公眾意見(jiàn)的程序”環(huán)節(jié)，其更是將裁量基準(zhǔn)拒之門(mén)外的。
三、反對(duì)公眾參與的相關(guān)理由
可見(jiàn)，從美、英、德、日行政程序法的立法情況來(lái)看，裁量基準(zhǔn)的制定，大都不需要履行公眾參與程序，這和我國(guó)現(xiàn)有立法大不相同，我們似乎走在了行政立法法治化的前列。而且，這種存有反差的例子還不勝枚舉。譬如，在法國(guó)，“最高行政法院曾在1973年6月29日的‘Société Géa案’中判決認(rèn)為：指示可以不對(duì)外公布”;(13)又如，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其“行政程序法”第159-162條有關(guān)行政規(guī)則制定程序的規(guī)定，也并沒(méi)有提及公眾參與程序。如此，我們不禁要問(wèn)，為什么在國(guó)外或地區(qū)的裁量基準(zhǔn)的制定程序中，并不需要民主程度較高的公眾參與程序呢, ?立法者究竟是出于哪些方面的考慮呢?對(duì)此，本文認(rèn)為大致有如下幾項(xiàng)因素可供參考。
(一)裁量基準(zhǔn)行政自制的控權(quán)邏輯
最為根本的原因是，裁量基準(zhǔn)在性質(zhì)上是一種行政自制規(guī)范，或者說(shuō)是一種自制型的行政規(guī)范，具體是指具有法定裁量權(quán)的行政機(jī)關(guān)對(duì)其法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)予以情節(jié)的細(xì)化和效果的格化而事先以規(guī)則的形式設(shè)定的一種具體化的判斷選擇標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于對(duì)裁量權(quán)的正當(dāng)行使形成一種法定自我約束。 [9]相對(duì)于既有的純粹的規(guī)則主義立場(chǎng)而言，作為“行政自制規(guī)范”的裁量基準(zhǔn)，更加關(guān)注的是其特有的自我控權(quán)品質(zhì)。 [29]這一控權(quán)邏輯的大部分定在形式催生于行政主體自身的執(zhí)法實(shí)踐，而非智者抑或是立法者的設(shè)計(jì)。“基準(zhǔn)所追求的是一種‘行政自制’風(fēng)格的裁量控制體系，與傳統(tǒng)行政法飽含的制定法色彩有所出入。裁量基準(zhǔn)的制定初衷只是為了為裁量權(quán)的正當(dāng)行使提供一種具體化的約束標(biāo)準(zhǔn)，而并不構(gòu)成立法規(guī)則或者法律規(guī)范”。 [30]裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)限，只是行政執(zhí)法權(quán)，而不是行政立法權(quán)。(14)
自制性的控權(quán)原理，決定了是否制定裁量基準(zhǔn)以及如何制定裁量基準(zhǔn)，在大多數(shù)情況下只是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，“裁量權(quán)總是與制定規(guī)則的權(quán)力相伴而無(wú)需單獨(dú)授予”， [31](P74)甚至于說(shuō)，它與以追求民主為核心精神的公眾參與制度不相為謀。即使我們從民主憲政的角度，強(qiáng)制性要求公眾參與機(jī)制介入其中，但這在行政機(jī)關(guān)也并不受待見(jiàn)。在既有的三權(quán)分立格局中，行政機(jī)關(guān)擁有大量的理由可以用來(lái)拒絕來(lái)自國(guó)會(huì)和法院的強(qiáng)制性要求，(15)而這在自古至今的憲政理論中實(shí)際上也是無(wú)可厚非的。因此，將公眾參與或者說(shuō)將嚴(yán)格型的公眾參與模式(如司法型的正式聽(tīng)證)強(qiáng)制安放在裁量基準(zhǔn)的制定過(guò)程中，與裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯實(shí)際上是自相矛盾的，這非但不利于行政控權(quán)目的的實(shí)現(xiàn)，相反，“過(guò)于司法化的程序顯得笨重，帶來(lái)拖延、費(fèi)用高昂及官僚主義，而行政機(jī)關(guān)學(xué)會(huì)的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空”。 [20](P398)
(二)裁量基準(zhǔn)繁冗復(fù)雜的調(diào)整對(duì)象
戴維斯(K. C. Davis)曾十分坦誠(chéng)地說(shuō)道：“就復(fù)雜的事項(xiàng)而言，規(guī)則從來(lái)不可能預(yù)先提供全部的答案”，“我認(rèn)為規(guī)則制定活動(dòng)的大大增加是可取的，但不可能退而廣之取消通過(guò)逐案裁決發(fā)展法律與政策的所有活動(dòng)”。 [31](P73)他之所以會(huì)這么說(shuō)，是因?yàn)槠谕ㄟ^(guò)規(guī)則主義達(dá)成公共治理的目的，在任何一個(gè)國(guó)家都困難重重。“行政法唯一不變的是變化”， [32]人的主觀局限性決定了規(guī)則制定者永遠(yuǎn)都在追趕流動(dòng)不居的行政事務(wù)，而裁量基準(zhǔn)作為一種規(guī)則形式的新型技術(shù)，自當(dāng)也擺脫不了這種主觀與客觀之間的緊張關(guān)系。在大多數(shù)時(shí)候，人們習(xí)慣于將具體的緩解途徑寄托于專(zhuān)業(yè)性的技術(shù)人員以及利益團(tuán)體上。一方面，高科技技術(shù)對(duì)客觀事務(wù)基本規(guī)律的掌控，能夠最大限度地集合不同現(xiàn)象之間的共同內(nèi)容，從而延展行政立法的前瞻性;另一方面，“行政機(jī)關(guān)如果要生存和發(fā)展，就必須依靠受管制或受保護(hù)團(tuán)體以獲取信息、政治支持和其他形式的合作”。 [33]但是，這二者都不是公眾參與的稟賦，公眾參與追求的是人民大眾最為樸素的經(jīng)驗(yàn)主義的內(nèi)容，它與蘊(yùn)含理性主義的專(zhuān)家技術(shù)模式相去甚遠(yuǎn)。同時(shí)，在我國(guó)，有組織的利益團(tuán)體的力量也尚未形成，斯圖爾特(Richard B. Stewart)所擔(dān)心的有組織的利益和未組織的利益在利益表達(dá)中可能會(huì)形成的差序格局，也在一定程度上增添了公眾參與的實(shí)施難度。 [33]
而且，正如我們?cè)?jīng)說(shuō)過(guò)的一樣，實(shí)踐中，裁量基準(zhǔn)并不單單只涉及一些法律效果中的行政裁量問(wèn)題，它往往也會(huì)對(duì)法律要件中的不確定法律概念加以解釋。(16)不確定法律概念存有“經(jīng)驗(yàn)性不確定法律概念”和“規(guī)范性不確定法律概念”(the empirical and normative indefinite legal concepts)兩種類(lèi)型，其中，用以解釋規(guī)范性不確定法律概念部分的裁量基準(zhǔn)，“屬于充滿(mǎn)價(jià)值的概念”， [34](P234)“是與主觀之價(jià)值觀念結(jié)合之概念”， [35](P70)并非公眾所能夠決定的事項(xiàng)，而毋寧需要借助公務(wù)人員的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)家精英的業(yè)務(wù)知識(shí)等等，方能形成合乎理性的基準(zhǔn)文本。另外，需要注意的是，實(shí)踐中，幾乎每一個(gè)行政機(jī)關(guān)都具有制定裁量基準(zhǔn)的權(quán)限，(17)而一味地要求公眾參與程序都介入其中，必然會(huì)超出國(guó)家所能承擔(dān)的行政成本的范圍，我們也難以搭建這樣一個(gè)無(wú)所不包的參與平臺(tái)，此正如哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)所抱怨的一樣：“要提供一個(gè)公正而有序的征詢(xún)意見(jiàn)的論壇，并為政府方案可能影響到的個(gè)人和團(tuán)體安排發(fā)表意見(jiàn)的合適地方，還真不是一件容易的事兒。” [20](P393)
(三)裁量基準(zhǔn)無(wú)法擔(dān)當(dāng)?shù)男姓杀?/p>
在行政規(guī)則制定過(guò)程中，有關(guān)公眾參與對(duì)行政成本的沖擊，學(xué)界早已形成百喙如一的境況。譬如在美國(guó)，斯圖爾特(Richard B. Stewart)就曾毫不客氣地指出：“正式程序所需的資源和拖延成本，不僅需要行政機(jī)關(guān)予以承擔(dān)，相對(duì)人同樣也需要承擔(dān)，而且還會(huì)嚴(yán)重破壞行政機(jī)關(guān)有效履行其義務(wù)”。 [33]“在行政機(jī)關(guān)被要求采用審判式程序的范圍內(nèi)，參與者有權(quán)提出證據(jù)和相互質(zhì)證，而這將導(dǎo)致相當(dāng)程度的拖延，增加資源消耗。隨著有資格參與行政程序的當(dāng)事人數(shù)量增加，這些特征將會(huì)更加嚴(yán)重”， [36]是“導(dǎo)致行政過(guò)程費(fèi)用昂貴、時(shí)間冗長(zhǎng)的原因所在”。 [37]同時(shí)，在英國(guó)，韋德也對(duì)此持肯定立場(chǎng)，甚至于他還補(bǔ)充說(shuō)道：“可能不符合法定程序的征求意見(jiàn)(consultation)比正式的聽(tīng)證程序(formal hearing)更有實(shí)效，后者可能導(dǎo)致法條主義和裝模作樣”，“倘若法律將咨詢(xún)問(wèn)題規(guī)定為普遍法律義務(wù)并為之設(shè)立正式程序，那么，能否取得較大的成效還是存有問(wèn)題的。至少在當(dāng)下，還沒(méi)有進(jìn)行此類(lèi)改革的必要(no demand)”。 [38](P896)另外，十分有趣的是，對(duì)于美國(guó)《行政程序法》(APA)在行政立法上所確立的、被戴維斯(K. C. Davis)贊譽(yù)有加的“通告——評(píng)論”程序，哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)兩位教授卻不以為然，他們甚至于不留情面地說(shuō)：“美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)表明，過(guò)于司法化的程序顯得笨重，帶來(lái)拖延、費(fèi)用高昂及官僚主義，而行政機(jī)關(guān)學(xué)會(huì)的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空。” [20](P398)可見(jiàn)，成本是公眾參與不可避免的因素，如果說(shuō)國(guó)家應(yīng)該負(fù)擔(dān)一定程度的程序成本，它也應(yīng)該將其中的大部分分配在規(guī)章(中國(guó))、法規(guī)命令(德日)或立法性規(guī)則(英美)制定程序中，而不可能是行政規(guī)則和非立法性規(guī)則，更加不可能是裁量基準(zhǔn)。
(四)公眾參與權(quán)利保障的實(shí)際落空
公眾參與的核心原理是直接的利益表達(dá)，但是，“組織與利益存在著緊密的關(guān)系，利益總是具有某種‘組織化’的沖動(dòng)”。 [39]從制度和行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，降低交易成本的驅(qū)動(dòng)，對(duì)相同但分散利益將產(chǎn)生一種“組織化”的刺激。 [40](P103-104)因而，一旦打開(kāi)公眾參與的大門(mén)，就會(huì)形成“有組織的利益”和“無(wú)組織的利益”兩股力量之間的博弈。表面上來(lái)看，公眾參與程序“似乎為團(tuán)體、公司和個(gè)人提供了平等的參與地位”，但“實(shí)際上，這不大現(xiàn)實(shí)”。 [20](P396)基于政治、經(jīng)濟(jì)、以及信息等多方因素的影響，有組織的利益往往是行政規(guī)則制定者的座上賓，而相反，“在非正式程序的協(xié)商、談判、征求意見(jiàn)等過(guò)程中，分散的、未經(jīng)組織的利益甚至根本就無(wú)法獲得參與的機(jī)會(huì)，從而失去話(huà)語(yǔ)權(quán)和關(guān)鍵的參與機(jī)會(huì)”。 [39]在美國(guó)，斯圖爾特(Richard B. Stewart)曾以自己的親身經(jīng)歷告訴我們：“在通告和評(píng)論的規(guī)章制定過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)并不受限于遞交上來(lái)的書(shū)面評(píng)論，許多這樣的評(píng)論被忽略不計(jì)、置若罔聞”，“受管制企業(yè)和少數(shù)有經(jīng)濟(jì)能力的公共利益訴訟當(dāng)事人所遞交的評(píng)論已經(jīng)裝訂成冊(cè)并經(jīng)常使用，而大量的來(lái)自公民的、一般較少信息量的其他評(píng)論則被堆放在角落里，無(wú)人問(wèn)津”。 [33]可見(jiàn)，公眾參與并不是一項(xiàng)以平等的權(quán)力去影響對(duì)所有受影響者做出的決定、不受壓制地自由交流的理想制度，在公眾參與程序中，個(gè)體利益同樣會(huì)遭遇冷落和忽略，這種情形在裁量基準(zhǔn)中并沒(méi)有什么兩樣。在法治發(fā)達(dá)國(guó)家，沒(méi)有任何經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虮砻?，引進(jìn)公眾參與就必然能夠提高行政立法的合理性，尤其是在行政規(guī)則和非立法性規(guī)則制定過(guò)程中，公眾參與并不像我們所想象的那樣是一劑靈丹妙藥，甚至于，有組織的利益往往還會(huì)利用自己所掌握的信息和資源，反過(guò)來(lái)綁架行政機(jī)關(guān)，形成百瑞(Berry)所說(shuō)的管制俘虜效應(yīng)(the capture theory of regulation)，(18)而此時(shí)，整個(gè)公眾參與方案就顯得得不償失了。
