國土資源部在2013年年初發(fā)布的《保發(fā)展保紅線2013年行動方案》提出，將探索建立農村集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉制度列為今年配套改革之一。5月，一位高層領導在新浪長安論壇明確表示，農村集體建設用地不能突破自有自用原則，換言之，就是不贊成集體建設用地入市給他人使用。8月底，鳳凰網(wǎng)《財知道》節(jié)目以“溫州土改吹響中國新改革號角”的醒目標題,報道了溫州市農村產權交易管理暫行辦法，反映了社會上普遍存在的對集體土地入市的強烈期望。

如上所述，關于集體建設用地能否入市，各方面意見相左如此。其實，集體土地入市由來已久，農村土地隱形市場已相當普遍。上世紀90年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)大多改制為個體、私營、股份合作制企業(yè)，還引進不少外資企業(yè)，就是集體組織自發(fā)地設置建設用地使用權，并將它出租、出讓給這些企業(yè)。這一誘致性的土地制度變遷，使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)重煥生機，蓬勃發(fā)展起來。上世紀90年代以來大量出現(xiàn)的“小產權房”也是集體土地入市的一種形式。深圳市35萬幢小產權房解決了七八百萬外來人口的住房問題。另外，從1995年起，國家土地管理局和國土資源部陸續(xù)在22個省市布置一批集體建設用地流轉試點。進入新世紀，多個試點省市，如蕪湖、大連、臨沂、蘇州、成都、南京、杭州、安徽、河北、湖北、廣東等地已有集體建設用地使用權流轉的地方性法規(guī)出臺。但是，農村集體經(jīng)營性建設用地使用權流轉至今還要探索，還要試點，還在因循徘徊，這說明當前還有幾個問題需要廓清。

為什么要讓集體土地入市

2007年，中共十七大提出：要“加快形成統(tǒng)一開放競爭有序的現(xiàn)代市場體系，發(fā)展各類生產要素市場，完善反映市場供求關系、資源稀缺程度、環(huán)境損害成本的生產要素價格形成機制。”

2008年，十七屆三中全會進一步明確提出“促進公共資源在城鄉(xiāng)之間均衡配置、生產要素在城鄉(xiāng)之間自由流動；逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。”

2012年，中共十八大又重申，要“保證各種所有制經(jīng)濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。”

2013年7月，習近平總書記在武漢部分省市負責人座談會上提出，加快形成全國統(tǒng)一開放競爭有序的市場體系，著力清除市場壁壘，提高資源配置效率。

集體土地入市正是發(fā)展要素市場、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、開放、競爭有序的土地市場的必要條件，是完善社會主義市場經(jīng)濟的一項重要任務，是發(fā)揮市場在土地資源配置中基礎作用的需要，是加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉變的需要。對此，中央用了“加快”二字以顯示問題解決的迫切性。

現(xiàn)在要做的第一件事不是試點，而是掃除重重思想觀念障礙，特別是掃除政府一統(tǒng)天下的計劃經(jīng)濟思維的束縛，深刻認識集體土地入市的重要性、緊迫性，盡快拿出集體土地入市的改革方案。

要不要突破現(xiàn)行法律

集體土地入市必然、必須突破現(xiàn)行法律。本文所說集體土地入市確切地說是指集體土地的建設用地使用權、宅基地使用權入市。按照現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，集體土地的建設用地使用權、宅基地使用權是不允許入市流轉的，談集體建設用地使用權流轉就突破了《土地管理法》。《物權法》也沒有對集體土地建設用地使用權的流轉做出具體的法律規(guī)范。

然而，改革開放以來的制度創(chuàng)新都源于對當時法律的突破。小崗村包產到戶中的集體土地承包經(jīng)營權，深圳國有土地批租中的國有土地建設用地使用權，直到2002年的《土地承包法》、2004年的《城市房地產管理法》、2007年的《物權法》才得到確認。一般來說，新制度的產生都先于法律。已經(jīng)開展的改革試點被要求“全面探索，封閉運行”，就是允許在試點區(qū)域內突破現(xiàn)行法律，進行新政策、新秩序的試錯、探索。

集體土地的市場準入限制

試點是為建立開放、競爭、城鄉(xiāng)統(tǒng)一有序的建設用地市場尋找經(jīng)驗，但事先設置的嚴格的市場準入限制，筑起了高高的入市門檻。

門檻之一是“經(jīng)審批??依法取得的經(jīng)營性建設用地使用權”才能入市。這就是說，宅基地使用權不能入市；集體的公益性事業(yè)、公共設施用地使用權也不能入市。這有違歷史成功經(jīng)驗。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地是經(jīng)營性建設用地，在上世紀80年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)異軍突起時，其用地都沒有經(jīng)過政府審批。當大多數(shù)集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制為個體、合伙、股份合作或股份制企業(yè)，甚至引進“三資”企業(yè)時，其土地關系隨之變?yōu)榧w經(jīng)濟組織在集體土地上設置意定（雙方合意設定的）的建設用地使用權，由這些非集體的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)出租、出讓使用。這些出租的集體建設用地使用權都沒有經(jīng)過政府審批。1998年新版《土地管理法》實施后，許多新辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因鎮(zhèn)鄉(xiāng)村沒有建設用地指標，其用地也大多沒有經(jīng)過政府審批。根據(jù)浙江衢州市2004年的調查，該地經(jīng)審批的集體建設用地只占集體建設用地總量的2.6%。即使是集體土地確權發(fā)證工作做得好的湖北省，截至2012年8月，該省的集體建設用地發(fā)證率也只有40.6%。

競爭是市場機制的靈魂。沒有眾多的市場主體進入市場，就沒有競爭，就不能形成真實反映土地稀缺程度的價格，也就不能優(yōu)化土地資源的配置，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場也就失去意義。吳敬璉、劉吉瑞教授所說的“沒有競爭的市場甚至比沒有市場更危險和可怕”值得深思。

所以，應當允許宅基地使用權和公益性事業(yè)、公共設施的建設用地使用權入市；同時，按照尊重歷史、承認現(xiàn)實的原則，對經(jīng)營性集體建設用地，只要農民集體絕對多數(shù)同意、權屬清楚、無爭議，不損害公共利益，雖然未經(jīng)政府批準，也應該視為合法，發(fā)給建設用地使用權證，準予入市。

門檻之二是“土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍外”的集體土地才允許入市。首先，這條市場準入限制操作有困難。確定城鎮(zhèn)建設用地范圍的規(guī)劃有土地利用總體規(guī)劃和城鎮(zhèn)規(guī)劃兩個規(guī)劃，兩個規(guī)劃的目標不一致，編制不同步，前者確定的范圍往往比后者小，那么，該執(zhí)行哪個規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍？再說，規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設用地范圍經(jīng)常變動，今年在范圍之外，明年就可能在范圍之內。那么，今年是合法的產權流轉，明年是否就會變成不合法的呢？再者，目前亟需入市流轉和已經(jīng)大量入市（進入農村隱形市場）的正是城鎮(zhèn)建設規(guī)劃范圍之內的城中村和城郊的集體土地。在城鎮(zhèn)建設規(guī)劃范圍之外的集體土地，除了建設公路鐵路之外，很少有企業(yè)去開發(fā)建設，也就很少需要入市。只開放規(guī)劃圈外少許集體建設用地使用權入市，又如何能建起開放、競爭的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場呢？

據(jù)說，設置這條門檻的原由是《憲法》規(guī)定“城市土地屬于國家所有”。城市土地國有是1982年才首次寫入《憲法》的。查1982年修憲討論記錄，當時的立法意圖是要漸進地實現(xiàn)土地全盤國有化（詳見程雪陽，《城市土地國有規(guī)定的由來》，《炎黃春秋》，2013年第6 期）。這條規(guī)定很籠統(tǒng)，沒有說明什么是城市土地。也沒有說明城市土地擴展必須采取的法律程序。城市數(shù)量和城市邊界是逐年變化的，這就為政府征用集體土地所有權開了方便之門。政府可以以一紙公文宣布縣改市、鄉(xiāng)改鎮(zhèn)，劃一條城鎮(zhèn)邊界，就輕易地拿走集體土地所有權，把集體土地國有化。這不符合2004年《憲法》“堅持公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度”、“國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權利和利益”的原則，也不符合十七大提出的“堅持平等保護物權”、“各種所有制經(jīng)濟平等競爭”的精神。現(xiàn)在已不是需要以國有化一統(tǒng)天下、建設蘇聯(lián)模式社會主義的時候了，在集體土地上同樣可以建設社會主義城市。因此，需要對《憲法》第十條的規(guī)定加以解釋或修憲，試點也不必拘泥于城市土地必須國有的規(guī)定，盡可開放城鎮(zhèn)建設規(guī)劃區(qū)之內的集體土地入市。何況，在廣東、江蘇的試點早已有城市建設規(guī)劃區(qū)內集體土地建設用地使用權入市的經(jīng)驗。

門檻之三是“禁止進入房地產市場，取締‘小產權房’”。所謂的小產權房在上世紀80年代就有了。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》規(guī)定，“回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑”以及“集鎮(zhèn)內非農業(yè)戶”經(jīng)過批準都可以在農村取得宅基地建房。1988年版《土地管理法》第41條也允許城鎮(zhèn)非農業(yè)戶口居民使用集體土地建住房，只不過要限制面積、經(jīng)過審批和有償使用。小產權房的出現(xiàn)解決了政府未曾解決的、大批涌入城市的農民工和外來人口的住房問題。但是，到1998年，它卻為新版《土地管理法》禁止。

禁止小產權房的理由有三：一是小產權房建設臟亂差、引發(fā)治安問題。在筆者看來，小產權房是由農民或農民集體分散決策建起來的，會存在這些問題。但也并不盡然，如北京鄭各莊、太玉園就規(guī)劃得很好。所以，出現(xiàn)的這些問題，只要加強規(guī)劃管理、社會管理就可解決，不能成為全面封殺禁止小產權房的理由。二是小產權房亂占耕地，不利于耕地保護。其實，小產權房占用耕地并不多。2012年北京市公布要清理的79個小產權房項目占地3656.3畝，其中耕地107.4畝，只占3%。再說，為建設大批量的保障房，政府也在大量征收集體耕地，儲備土地，為什么只許政府占用耕地建保障房不許農民集體占用耕地建廉租、廉價房呢？真實理由有三：小產權房擾亂房地產市場秩序。其實是擾亂了政府對房地產市場的壟斷秩序，減少了政府收益。2003年以來，房地產價格一路高漲，根本原因是政府壟斷了土地供應，而需求競爭，所以地價高漲，再加上2009年以來貨幣超發(fā)，巨額游資進入，以致房地產價格一漲再漲。要使房價回歸到合理水平，有一個健康發(fā)展的房地產市場，治本之策就是讓集體土地進入房地產市場，打破政府對土地、房屋供應的壟斷，建立競爭性的市場秩序。目前的房地產市場調控措施，限購、限價不見效，需要大批量增加普通商品房和保障房供應；另一邊，卻要封殺集體土地上建起的廉租、廉價房、普通商品房，不準建、不準賣。

所以，以上三道門檻都應該撤除。惟一應當設置的門檻是必須符合規(guī)劃，符合土地用途分區(qū)設定的土地利用規(guī)則，不能損害公共利益。