五、中國憲法學研究的展望：走向政黨憲法學

規(guī)范憲法學雖未曾直接處理政黨與憲法的關系問題，但其潛在意圖是以國家機構(gòu)的法治化整合政黨的超憲法行為，政治憲法學和憲法社會學則直接回應了中國政黨的憲法地位問題，視執(zhí)政黨為超憲法機關是其共同之處。三者事實上深深嵌入中國特定的政黨語境之中。剝離規(guī)范憲法學、政治憲法學和憲法社會學方法之爭的面紗，不難發(fā)現(xiàn)，三者就政黨問題形成某種形式的隱秘交鋒，政黨國家作為事實前提被承認。但此種共識僅限于事實論層面，方法和價值立場的爭議十分激烈。本文認為，政黨問題是中國憲法學的核心議題，但政黨的憲法學理論不可背離立憲主義的價值準則，且只有堅守這一立場，各種理論方能互為鏡鑒、各自調(diào)適。政治憲法學和憲法社會學緊盯中國的政黨問題，抓住了中國憲法面臨的政治挑戰(zhàn)，但寄望于政黨決斷，有可能第二次踏入“同一條河流”。規(guī)范憲法學應當采取直面中國慘淡現(xiàn)實的理論行動，漠視中國政黨問題只會侵蝕其理論的實踐價值。傳統(tǒng)國家與公民二元對峙的理論結(jié)構(gòu)遮蔽了中國作為政黨國家的現(xiàn)實，導致憲法學完全喪失關于政黨問題的理論自覺。未來的中國憲法學研究應充分運用規(guī)范分析的方法，拓展視界，聚焦政黨現(xiàn)象，圍繞政黨、國家和公民的三元結(jié)構(gòu)，構(gòu)建“黨在憲法下”的政黨憲法學 [62]。政治憲法學和憲法社會學曾提出圍繞政黨形成中國憲法理論的明確主張 [63]，有將政黨轉(zhuǎn)換為憲法學核心研究對象的意圖。這是值得珍視的努力，亦是中國憲法學應當全力邁進的方向。

注釋:

[1]參見李琦：《在規(guī)范與價值之間——評<從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言>》，《法學家》2002年第2期。

[2]本文為行文方便，以規(guī)范憲法學、政治憲法學和社會憲法學指稱這些理論主張，并非在流派的意義上使用這些用語。

[3]參見韓大元：《中國憲法學方法論的學術傾向與問題意識》，《中國法學》2008年第1期。

[4]李忠夏：《中國憲法學方法論反思》，《法學研究》2011年第2期。鄭毅：《政治憲法學與規(guī)范憲法學的分野——兼評陳端洪教授新作<制憲權與根本法>》，《中國圖書評論》2010年第12期。林來梵：《中國憲法學的現(xiàn)狀與展望》，《法學研究》2011年第6期。等等。

[5]林來梵：《憲法學的方法與謀略》，《公法研究》2007年卷。

[6]林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

[7]同上書，第39頁。

[8]凱爾森拒絕追問根本規(guī)范的正當性，實質(zhì)是放逐基本價值，實定法最終淪為極權的幫兇。德國基本法回歸人的尊嚴的基本價值，規(guī)范政黨組織和行為，堵塞了形式法治的后門。See Carl J. Schneider, Political Parties and the German Basic Law of 1949, the Western Political Quarterly, Vol.10, No.3 (Sept.,1957), pp. 527-540.

[9]前引 [6]，林來梵書，緒論，第4頁。

[10]同上書，緒論，第8頁。

[11]同上書，第67-74頁。

[12]王人博教授在《憲政的中國之道》探討了“憲政”一語演在中國的演變，清晰地展現(xiàn)了“他者”的價值、規(guī)范與中國價值的區(qū)隔。參見王人博著：《憲政的中國之道》，山東人民出版社2003年版。

[13]前引 [4]，李忠夏文。

[14]前引 [5]，林來梵文。

[15]“凱爾森回避政治這個態(tài)度本身隱含兩種政治意義，一是用法治約束民主的政治價值觀，二是學術政治策略，以回避難題的方法營建法學的帝國。”陳端洪：《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版，第4頁。

[16]《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》一書第65頁至255而共190頁（全書430頁）是關于人權規(guī)范的解釋學說。

[17]參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級法》，《中外法學》2008年第4期。

[18]陳端洪、高全喜、林來梵：《政治憲法學與規(guī)范憲法學“對話”實錄》，《公法研究》2011年第2期。

[19]關于全國人大的憲法地位，一說為總括機關，全國人大概括性地享有一切國家權力，一說為人民主權所在和主權行使機關，另一說為全國人大是憲定最高國家權力機關，而非國家最高權力機關。參見韓大元：《檢察機關性質(zhì)的憲法文本分析》，《國家檢察官學院學報》2005年第3期。鄒平學著：《中國代表制度改革的實證研究》重慶出版社2005年版，第6-7頁。郭道輝：《論人大權力與人民權力——關于人大制度的法理思考》，《甘肅政法學院學報》2012年第2期。

[20]前引 [6]，林來梵書，第341頁。

[21]其弱點是，不同的理論可能有不同的規(guī)范選擇。如政治憲法學選擇以現(xiàn)行憲法“序言”構(gòu)筑憲法根本規(guī)范，承認政黨主權。前引 [17]，陳端洪文。

[22]前引 [6]，林來梵書，第6-7頁。

[23]韓大元、林來梵、鄭磊：《憲法解釋學與規(guī)范憲法學的對話》，《浙江學刊》2008年第2期。

[24]陳端洪公開宣稱，走向規(guī)范憲法，必須乞靈于“民主神”。前引前引 [15]，陳端洪書，第166頁。這里比照性地造用“人權神”用語，以凸顯人權價值在規(guī)范憲法學中的核心地位。

[25]1982年憲法斷然拋棄了1975年和1978年的作法，將“中國共產(chǎn)黨”的名號限定于憲法的“序言”，至少表明了黨政分開的意圖。

[26]若按照《中華人民共和國公務員法》的規(guī)定，中國黨務工作者亦為公務員。因此，規(guī)范憲法學未單獨處理的政黨問題亦可能包含在“公權力”的范疇之中。

[27]政治憲法學認為，當下的憲法學只是在等待日常政治的到來，不能促成非常政治向日常政治轉(zhuǎn)化，缺乏基本的擔當。前引 [18]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[28]政治憲法學內(nèi)部陳氏一脈與高氏一脈的根本區(qū)別在于，前者直奔決斷主義，后者內(nèi)涵以憲法規(guī)制利維坦的規(guī)范主義立場。同上，陳端洪、高全喜、林來梵文。有鑒于此，本部分對高氏一脈不涉及。高全喜、田飛龍：《政治憲法學的問題、定位與方法》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2011年第3期。高全喜著：《從非常政治到日常政治——論現(xiàn)時代的政治及其他》，中國法制出版社2009年版。韓秀義：《中國憲法實施的三個面向——在政治憲法學、憲法社會學與規(guī)范憲法學之間》，《開放時代》2012年第4期 。

[29]前引 [18]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[30]前引 [28]，高全喜書，第3-54頁。

[31]政治憲法者指責規(guī)范憲法學只是在等待日常政治的到來，缺乏現(xiàn)實擔當。前引 [18]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[32]前引 [6]，林來梵書，第284-285、290頁。

[33]面對建立規(guī)范憲法這個時代性問題，規(guī)范憲法學的答案——與第二編關于基本權利規(guī)范的解讀相比——在篇幅上竟只有區(qū)區(qū)六十個頁面，約占《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》的15%。規(guī)范憲法學將這個問題拱手相讓。

[34]前引 [15]，陳端洪書，第2頁。

[35]同上書，第14頁。

[36]同上書，第177頁。

[37]同上書，第103以下。

[38]同上書，第166頁。

[39]同上書，第24頁。

[40]同上書，第21頁。

[41]同上書，第165頁。

[42]對卡爾.施密特的批評亦適用于政治憲法學。See Howse, Robert: From Legitimacy to Dictatorship--And Back Again: Leo Strauss's Critique of the Anti-Liberalism of Carl Schmitt，10 Can. J. L. & Jurisprudence 77 (1997) .新近對政治憲法學的反思性研究可參見鄭琪：《論制憲權、人民與憲法——與陳端洪教授一起思考并反對他》，載《開放時代》2012年第11期。

[43]這一追問似乎也同樣適用于規(guī)范憲法學：規(guī)范憲法學描述了中國憲法的未來，“戈多”清晰可見，但然后呢，“等待”？

[44]前引 [17]，陳端洪文。

[45]更為嚴厲的批評是：“規(guī)范主義者總是試圖用法律程序技術過濾掉‘普遍性規(guī)范’中的歷史和政治意涵。這種事后的‘消毒’工作就像給私生子領取合法出身證明一樣，乃是為了掩蓋其卑賤或非法的起源，這其實頗有些皇帝新裝的嘲諷意味。”強世功：《中國憲政模式？巴克爾對中國“單一政黨憲政國”體制的研究》，《中外法學》2012年第5期。

[46]參見強世功：《中國憲法中的不成文憲法———理解中國憲法的新視角》，《開放時代》2009年第12期。

[47]同上文。

[48]同上文。

[49]據(jù)傳，中國執(zhí)政黨在權力交替實踐中形成了“68歲”規(guī)則，這頗類似于美國歷史上總統(tǒng)連任不過二屆的慣例，但憲法社會學者對此并無關注。

[50]前引 [45]，強世功文。

[51]同上。

[52]林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》，《浙江社會科學》2008年第3期。

[53]參見韓秀義：《中國憲法實施的三個面向——在政治憲法學、憲法社會學與規(guī)范憲法學之間》，《開放時代》2012年第4期 。

[54]《關于建國以來黨的若干歷史問題的決議》，“人民網(wǎng)”（http://cpc.people.com.cn/GB/64162/64168/64563/65374/4526453.html），2012年7月7日訪問。

[55]同前引 [6]，林來梵書，第67-68頁。

[56]德國和法國憲法例外。事實上，在憲法中規(guī)定政黨，已經(jīng)成為現(xiàn)代憲法的趨勢之一。參見葉海波著：《政黨立憲研究》，廈門大學出版社2009年版。

[57]同前引 [27]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[58]同前引 [4]，林來梵文。

[59]政治憲法學批評中國憲法學不研究中國問題，專門研究假問題。同前引 [27]，陳端洪、高全喜、林來梵文。

[60]對我國單一制下的“差序格局”的實踐解讀請參見田雷：《“差序格局”、反定型化與未完全理論化合意——中國憲政模式的一種敘述綱要》，《中外法學》2012年第5期。

[61]若有明君圣主能推進中國的現(xiàn)代化，政治憲法學應該不會反對。在這一點，政治憲法學與上世紀八十年代未新權威主義論者應有共同語言。但中國的現(xiàn)實表明，新權威給中國帶來的是社會危機四伏。

[62]二十年前，劉大生便提出“黨主立憲”的觀點，但學術界的回應廖廖無幾，中國憲法學確實可以被認為是“有病的學科”。參見劉大生：《黨主立憲：是什么，不是什么》，《江蘇警官學院學報》2008年第1期。

[63]同前引 [15]，陳端洪書，第162頁。同前引 [45]，強世功文。