歷經(jīng)三十年改革開放，法治的理念已經(jīng)在我國深入人心，但在踐行法治的路徑上卻依然存在種種爭議，如何認(rèn)識和對待程序法治在通往法治之路中的地位和作用尚未取得共識，[1]是否必須制定規(guī)范行政權(quán)的行政程序法依然存在爭論。在國家行政程序立法停滯不前的情況下，2008年10月1日，首部地方行政程序立法《湖南省行政程序規(guī)定》（以下簡稱《湖南程序規(guī)定》）開始實施，開啟了中國法治政府建設(shè)程序主義進(jìn)路的地方探索。之后，四川省涼山自治州、云南省永平縣、廣東省汕頭市、山東省、甘肅省酒泉市、陜西省西安市相繼跟進(jìn)。[2]盡管地方行政程序立法數(shù)量不多，卻覆蓋了中國橫縱雙向各種類型的行政區(qū)域，為國家層面行政程序法的制定提供了寶貴的實證經(jīng)驗。由此，梳理中國法治政府建設(shè)的進(jìn)路，探討程序在法治體系中的功能，在反思我國行政程序立法的特點及其問題基礎(chǔ)上，歸納提煉地方行政程序立法實踐的經(jīng)驗，應(yīng)該對排解分歧、促進(jìn)共識，實現(xiàn)黨的十八大報告提出的法治政府建設(shè)目標(biāo)具有積極意義。

一、對當(dāng)前法治政府建設(shè)進(jìn)路的反思

法治政府的核心是行政權(quán)依良法行使。這一目標(biāo)在我國主要通過以下四大機(jī)制予以實現(xiàn)。其一，行政權(quán)限法定機(jī)制。行政權(quán)限由立法機(jī)關(guān)制定行政組織法、部門管理法等法律予以設(shè)定。這是立法權(quán)對行政權(quán)的規(guī)范制約，是關(guān)于行政權(quán)的源頭規(guī)范。其二，行政訴訟機(jī)制。由人民法院對具體行政行為的合法性進(jìn)行事后審查，違法的具體行政行為予以撤銷，行政機(jī)關(guān)違法侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的，判決其承擔(dān)國家賠償責(zé)任。這是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督，是關(guān)于行政權(quán)的事后審查。其三，上級行政機(jī)關(guān)日常監(jiān)督、行政復(fù)議、行政監(jiān)察、審計等層級監(jiān)督機(jī)制和專門監(jiān)督機(jī)制。由行政機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)進(jìn)行日常監(jiān)督或者專門監(jiān)督機(jī)關(guān)對行政活動的合法性、合理性進(jìn)行監(jiān)督審查，包括行政復(fù)議、行政監(jiān)察與黨的紀(jì)律檢查、審計、信訪、行政問責(zé)等制度。這是行政權(quán)的自我監(jiān)督機(jī)制。其四，行政程序機(jī)制。如行政許可法規(guī)定了行政許可程序制度，優(yōu)化許可流程，要求行政機(jī)關(guān)公開許可過程和結(jié)果，作出許可決定時聽取申請人意見。這是以公民權(quán)利制約行政權(quán)力，是對行政權(quán)的過程規(guī)范。這四大機(jī)制構(gòu)成依法行政和法治政府建設(shè)工作的各個方面，從不同角度規(guī)范行政權(quán)，構(gòu)成相對完整的行政權(quán)力規(guī)范體系。當(dāng)前，不同機(jī)制的制度化程度并不均衡，有的已由全國人大立法規(guī)定基本制度，如行政訴訟、行政復(fù)議、行政監(jiān)察等已制定行政訴訟法、行政復(fù)議法、行政監(jiān)察法，有的尚未制定基本法，如行政程序機(jī)制尚未制定行政程序法。

就結(jié)構(gòu)而言，中國的法治政府建設(shè)進(jìn)路呈現(xiàn)出以下特點：

第一，重內(nèi)部機(jī)制、輕外部機(jī)制。目前已經(jīng)建立的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，除上下級之間的日常領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督外，還包括黨的紀(jì)律檢查委員會、監(jiān)察、審計、行政復(fù)議、信訪、行政問責(zé)等多種監(jiān)督制度。與國外更重視外部監(jiān)督機(jī)制的建立和完善相比較，來自外部的人民法院行政訴訟機(jī)制、公民程序權(quán)利行政程序機(jī)制等，居于較為弱勢的地位，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有發(fā)揮規(guī)范作用。全國人民代表大會和各級地方人民代表大會雖然是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和地方權(quán)力機(jī)關(guān)，但是由于多方面原因，憲法關(guān)于人大的職權(quán)的規(guī)定，得不到落實，未能發(fā)揮其應(yīng)有的監(jiān)督作用。

第二，重實體法規(guī)范機(jī)制、輕程序規(guī)范機(jī)制。在行政法治領(lǐng)域，長期以來我們將立法工作的重點放在實體法的制定上，重視對行政機(jī)關(guān)權(quán)限和管理措施的規(guī)定，對于行政機(jī)關(guān)如何行使職權(quán)、應(yīng)當(dāng)遵循何種程序則缺乏有效的規(guī)定。這一狀況在行政處罰法出臺后方得到一定程度改善，但仍沒有根本解決。現(xiàn)有的行政程序規(guī)范多數(shù)由行政立法加以規(guī)定，如《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》和《政府信息公開條例》都是國務(wù)院制定的行政法規(guī)。

第三，重事后救濟(jì)和問責(zé)、輕過程規(guī)范機(jī)制。中國目前已經(jīng)制定行政訴訟法、行政復(fù)議法、國家賠償法，這些都是對具體行政行為的事后救濟(jì)機(jī)制，尚未制定規(guī)范行政過程的行政程序法。此外，行政問責(zé)近年來得到重視和強(qiáng)調(diào)，對督促官員認(rèn)真履行職責(zé)發(fā)揮了很好的作用，然而，欠缺制度支撐的、泛化的問責(zé)造成了比較嚴(yán)重的行政消極不作為現(xiàn)象，行政的有效性受到極大損害。

中國的法治政府實現(xiàn)機(jī)制在結(jié)構(gòu)上與西方國家存在較大差異。西方國家更重視對行政權(quán)的過程規(guī)范，強(qiáng)調(diào)司法對行政的監(jiān)督權(quán)威，即整體上更強(qiáng)調(diào)發(fā)揮外部制約監(jiān)督機(jī)制的作用。如美國的主要規(guī)范機(jī)制是1945年聯(lián)邦行政程序法所規(guī)定的兩大機(jī)制：行政程序機(jī)制和司法審查機(jī)制。[3]這兩大機(jī)制均來自行政權(quán)的外部，且都是程序性機(jī)制，前者通過公民程序權(quán)利制約行政權(quán)力，后者通過司法程序制約行政權(quán)力。德國行政法鼻祖奧托·邁耶曾經(jīng)認(rèn)為完備的實體法和完善的行政救濟(jì)制度就滿足法治的基本要求。[4]這一認(rèn)識后來發(fā)生變化。德國于1976年制定聯(lián)邦行政程序法，而且借助行政程序法典化部分實現(xiàn)行政法法典化，形成與美國純粹程序規(guī)定不同的程序?qū)嶓w并重的立法模式。

西方國家于2O世紀(jì)將行政法治實現(xiàn)機(jī)制由實體控制和司法審查擴(kuò)展至程序控制機(jī)制，在世界范圍興起制定行政程序法的浪潮。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)并非理論建構(gòu)的產(chǎn)物，而是回應(yīng)行政權(quán)大力擴(kuò)張后時代發(fā)展之實踐產(chǎn)物。行政權(quán)的急劇擴(kuò)張?zhí)岢鲆韵乱笮枰姓ㄟM(jìn)行回應(yīng)：其一，如何防止行政權(quán)力濫用，侵犯公民權(quán)利；其二，行政決策是否公平、公正，能否公正配置資源；其三，行政管理是否有效率，及時實現(xiàn)管理目標(biāo)，并能夠提供更好的公共服務(wù)，防止消極不作為。與行政實體法規(guī)制和事后司法審查規(guī)制機(jī)制相比較，對行政權(quán)進(jìn)行過程規(guī)范的程序規(guī)范機(jī)制由于具有其他規(guī)范機(jī)制無法比擬的優(yōu)勢，成為新的行政權(quán)基本規(guī)范機(jī)制。[5]迄今，歐盟大部分成員國、美國、日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)都已制定行政程序法。行政程序法已經(jīng)成為衡量一國或地區(qū)行政法治實現(xiàn)程度的標(biāo)志性立法。

西方國家建構(gòu)的行政權(quán)規(guī)范體制適應(yīng)了20世紀(jì)行政權(quán)擴(kuò)張、行政國家時代來臨的變化，而1949年新中國成立后建立的權(quán)力高度集中的政治體制和計劃經(jīng)濟(jì)體制，使得行政權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)和國家公民權(quán)力權(quán)利結(jié)構(gòu)中自始就過于強(qiáng)大而具于支配性地位。由于政治體制改革的滯后，三十年的改革并未改變這一狀況。與行政權(quán)的現(xiàn)狀相對應(yīng)，現(xiàn)有的行政權(quán)規(guī)范機(jī)制由于存在以下結(jié)構(gòu)性缺陷，并未能對行政權(quán)形成有效的規(guī)范制約。

第一，來自外部的公民制約機(jī)制和法院司法審查機(jī)制過于弱化，造成制約與監(jiān)督不力。中國并非不重視對行政權(quán)的規(guī)范，也并非不重視對官員腐敗的懲治，只是將監(jiān)督機(jī)制的重點放在內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的完備上。在監(jiān)督的力度與效果方面，與外部制約機(jī)制相比較，內(nèi)部監(jiān)督具有很大局限性。

第二，人大立法重視行政實體權(quán)限設(shè)定，將程序控制機(jī)制主要交由政府立法設(shè)定，而政府立法更易偏向管理型立法，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的支配性，行政過程的公開度、參與度不足，造成行政公信力缺失，行政結(jié)果認(rèn)同度較低，事后救濟(jì)成本、維穩(wěn)成本較高，有時甚至造成已作出的重大決策流產(chǎn)。如近年來在廈門、大連、寧波，近日在彭州、昆明圍繞PX項目所發(fā)生的民眾“集體散步”、上街游行等公共事件，由于事前沒有公開、事中缺乏參與和對話，項目一旦公布，立即遭到民意阻擊，政府只好匆匆被動應(yīng)對，在維穩(wěn)的巨大壓力之下，往往以項目停建為結(jié)局。

第三，由于不重視對行政權(quán)的過程規(guī)范，行政的理性與民主性欠缺制度保障，造成實踐中存在以下突出問題：（1）政府決策不科學(xué)、不民主。政府決策較為普遍地存在“拍腦袋決策、拍胸脯保證、拍屁股走人” 的現(xiàn)象，決策失誤既給國家和人民帶來巨大的損失，又因決策不公侵犯普通民眾、特別是弱勢群體利益，同時，決策過程中還產(chǎn)生大量官員腐敗問題，容易引發(fā)群體性事件，影響社會穩(wěn)定。（2）行政執(zhí)法隨意性大， “釣魚式”執(zhí)法、選擇性執(zhí)法、執(zhí)法不公、執(zhí)法不作為等問題一直得不到很好解決。（3）行政裁量權(quán)不當(dāng)行使，相同事務(wù)不同處理，不同事務(wù)相同處理，產(chǎn)生行政不公，容易引發(fā)社會矛盾。缺失程序規(guī)范，行政的理性、高效和公平難以保證。

二、中國法治政府建設(shè)進(jìn)路的程序主義轉(zhuǎn)型

（一）行政程序的控權(quán)功能

中國在依法行政、法治政府建設(shè)完成從無到有的任務(wù)之后，當(dāng)前面臨的任務(wù)是加快法治政府建設(shè)的步伐，力爭在2020年基本實現(xiàn)法治政府建設(shè)目標(biāo)。這首先需要解決法治政府建設(shè)進(jìn)路存在的問題。那么，中國法治政府建設(shè)機(jī)制當(dāng)前存在的諸多問題應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整、彌補(bǔ)？是否如西方國家在行政國家時代來臨之后普遍選擇加強(qiáng)行政程序機(jī)制以回應(yīng)行政權(quán)擴(kuò)張后帶來的變化那樣，也需要加強(qiáng)對行政權(quán)的程序規(guī)范機(jī)制的建構(gòu)和完善？

關(guān)于行政程序功能的認(rèn)識，中國行政法學(xué)界目前的基本主張是行政程序具有對行政機(jī)關(guān)的控權(quán)功能、對公民的賦權(quán)功能，以公民的程序權(quán)利與行政機(jī)關(guān)的實體權(quán)力相抗衡。這一認(rèn)識相當(dāng)程度上受到訴訟法學(xué)和法理學(xué)關(guān)于司法的程序正義理論和程序法治理論研究成果的影響。中國行政法學(xué)界關(guān)于行政程序的研究直至上世紀(jì)90年代才開始，《中國大百科全書·法學(xué)卷》將“程序法” 解釋為：“凡規(guī)定實現(xiàn)實體法有關(guān)訴訟手續(xù)的法律為程序法，又稱訴訟法，如民事訴訟法、刑事訴訟法等”。[6]作為中國程序法理論借鑒源泉的西方正當(dāng)法律程序理論和正當(dāng)法律程序?qū)嵺`也是在司法程序基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。[7]如美國聯(lián)邦憲法修正案第5條、第l4條規(guī)定的正當(dāng)法律程序條款最初僅適用于司法程序，后適用于聯(lián)邦和州行政機(jī)關(guān)；英國普通法上古老的自然正義原則最初也適用于司法程序，后發(fā)展成為約束行政機(jī)關(guān)的一般原則。