【摘要】加拿大《仿冒法》來(lái)源于英國(guó)的判例法。加拿大法院在1992年確立了構(gòu)成仿冒之訴的條件是商譽(yù)、虛假表示和損害。加拿大法院提出了商業(yè)標(biāo)記中創(chuàng)立財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)。《仿冒法》本是判例法的一部分，但是在加拿大《商標(biāo)法》中被成文法化了。加拿大最高法院認(rèn)為加拿大《商標(biāo)法》和《仿冒法》在本質(zhì)上保護(hù)的都是標(biāo)記中所具有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

【關(guān)鍵詞】加拿大　仿冒法　成文法化

【中圖分類(lèi)號(hào)】D93       　　　　  【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

加拿大《仿冒法》的起源

加拿大《仿冒法》起源于英國(guó)17世紀(jì)和18世紀(jì)的欺詐侵權(quán)①。仿冒從普通法訴訟中演變而來(lái)，最初要求四個(gè)構(gòu)成要件：在商標(biāo)或者商號(hào)等商業(yè)標(biāo)記中具有商譽(yù)；第三方經(jīng)營(yíng)者對(duì)于商品或者服務(wù)的來(lái)源作出虛假表示；對(duì)損害的證明；侵權(quán)具有欺詐的故意。

到19世紀(jì)，欺詐不再是仿冒勝訴的要件。對(duì)欺詐要件的廢除擴(kuò)大了商業(yè)利益受到侵害的范圍，無(wú)論侵權(quán)者是有意的還是無(wú)意的，仿冒侵權(quán)均須承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。加拿大法院在1992年的Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc案中采納了三要件劃分法。“構(gòu)成仿冒之訴的三個(gè)條件是：商譽(yù)的存在；由于虛假表示造成對(duì)公眾的欺騙和對(duì)原告造成實(shí)際的或者潛在的損害。”②

《仿冒法》保護(hù)的權(quán)利法律性質(zhì)發(fā)生變化

多年以來(lái)，《仿冒法》保護(hù)的權(quán)利的法律性質(zhì)一直沒(méi)有得到清晰地闡釋?zhuān)P(guān)于它究竟是否是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，依然具有爭(zhēng)議。普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，它是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。從政策和分析學(xué)的角度來(lái)看，理解財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)至關(guān)重要。這種仿冒侵權(quán)的目的是通過(guò)名稱(chēng)或者符號(hào)的使用對(duì)建立的商譽(yù)進(jìn)行保護(hù)并最終來(lái)保護(hù)正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競(jìng)爭(zhēng)行為。

英國(guó)Parker法官在A.G. Spalding & Brothers v. A. W. Gamage Ltd.案中論述了仿冒法所保護(hù)的權(quán)利的性質(zhì)：“對(duì)仿冒訴訟所產(chǎn)生的權(quán)利的性質(zhì)有許多不同的觀點(diǎn)，一種更普遍的觀點(diǎn)是認(rèn)為這是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。那么很自然的要求回答對(duì)這種觀點(diǎn)提出的問(wèn)題，財(cái)產(chǎn)權(quán)存在于哪里？一些權(quán)威人士認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)存在于被告不正當(dāng)使用的商標(biāo)、名稱(chēng)或者外包裝上。其他人認(rèn)為是存在于可能被虛假表示行為所損害的營(yíng)業(yè)或者商譽(yù)中。”③英國(guó)上議院的Parker法官在該案之后的幾個(gè)案例判決中表達(dá)了類(lèi)似的觀點(diǎn)，即保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)存在于營(yíng)業(yè)的商譽(yù)中而不是在商標(biāo)、商號(hào)或者其他的商業(yè)標(biāo)記中。

加拿大最高法院在1992年的Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc.案中則認(rèn)為，可保護(hù)的權(quán)利是制造商通過(guò)使用名稱(chēng)、商標(biāo)和商品外觀所獲得的和所有權(quán)相聯(lián)系的可保護(hù)的權(quán)利。2006年最高法院在Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc案中判定，與商標(biāo)相聯(lián)系的商譽(yù)是最有價(jià)值的財(cái)產(chǎn)形式，注冊(cè)和未注冊(cè)的商標(biāo)具有相同的法律屬性。但是《商標(biāo)法》通過(guò)允許注冊(cè)和轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)，確認(rèn)了商標(biāo)上的商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)利益。加拿大最高法院認(rèn)為在商標(biāo)、商號(hào)和其他商業(yè)標(biāo)志上具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

加拿大學(xué)者認(rèn)為，通過(guò)混淆的確定來(lái)建立聲譽(yù)或者商譽(yù)的觀點(diǎn)是不正確的。每一個(gè)案例都有各自不同的事實(shí)背景。有事實(shí)表明，混淆可以說(shuō)明事先存在的聲譽(yù)但是也同樣可以指描述性標(biāo)記的使用。法律已經(jīng)確定名稱(chēng)描述性非常強(qiáng)時(shí)，就不可避免地具有混淆的可能。這并不必然能夠推出下述結(jié)論，即使用者之一可以根據(jù)已具備的商譽(yù)提起仿冒之訴。

加拿大學(xué)者根據(jù)法院的判決提出了仿冒訴訟保護(hù)經(jīng)營(yíng)中的商譽(yù)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的不足之處。④首先，仿冒訴訟不必要求必須在營(yíng)業(yè)中建立商譽(yù)，因?yàn)榉旅霸V訟的第一個(gè)要件應(yīng)該是在商業(yè)標(biāo)記中證明聲譽(yù)的存在；其次，經(jīng)營(yíng)中的商譽(yù)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有辦法獲得確認(rèn)；再次，當(dāng)原告在國(guó)外經(jīng)營(yíng)但是在本國(guó)具有聲譽(yù)時(shí)，商譽(yù)中的單獨(dú)財(cái)產(chǎn)權(quán)不能禁止被告的虛假表示行為。當(dāng)原告不使用某個(gè)標(biāo)記而該標(biāo)記由于先前使用所剩余的聲譽(yù)仍然在市場(chǎng)上存在時(shí)，原告不能禁止他人對(duì)該標(biāo)記令人混淆的使用。最后，將營(yíng)業(yè)中的商譽(yù)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)尋求保護(hù)，法院必須參考有關(guān)商譽(yù)的定義來(lái)決定它的含義，但是根據(jù)稅法案確定的商譽(yù)的概念只存在于經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)的地域之內(nèi)。

更實(shí)際的做法在加拿大得到發(fā)展，就是確認(rèn)在商業(yè)標(biāo)記中可以創(chuàng)立財(cái)產(chǎn)權(quán)從而放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)源于經(jīng)營(yíng)中的商譽(yù)的觀點(diǎn)。加拿大學(xué)者認(rèn)為，加拿大《仿冒法》不需要發(fā)展保護(hù)營(yíng)業(yè)中商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)利益而非商業(yè)標(biāo)記中的財(cái)產(chǎn)的理論。因?yàn)闆](méi)有任何一部加拿大《商標(biāo)法》要求侵權(quán)之訴只限定在注冊(cè)商標(biāo)的要求上。⑤英國(guó)1875年的注冊(cè)商標(biāo)法的問(wèn)題在加拿大不存在。加拿大法院從來(lái)不需要在區(qū)分商標(biāo)侵權(quán)和仿冒侵權(quán)的問(wèn)題上傷腦筋，而是，自然地得出結(jié)論認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)和仿冒侵權(quán)本質(zhì)上保護(hù)的是標(biāo)記中所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

加拿大最高法院的判例暗示性地駁回了英國(guó)法院的觀點(diǎn)。在Orkin Exterminating Co. v. Pestco Co. of Canada案中，原告是一家美國(guó)公司，從1920年以來(lái)在美國(guó)使用了ORKIN商標(biāo)和一個(gè)有顯著性的圖形標(biāo)志，但是從未在加拿大直接進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者通過(guò)代理商經(jīng)營(yíng)。加拿大人在加拿大國(guó)內(nèi)不能獲得該公司的服務(wù)。證據(jù)表明，去過(guò)美國(guó)的加拿大游客對(duì)原告的名稱(chēng)和圖形標(biāo)記都很熟悉，而且原告在美國(guó)對(duì)向加拿大流通的刊物上作了少量的廣告。被告是一家加拿大公司，經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)與原告相同，采用了原告的ORKIN商標(biāo)和圖形，并且知道該商標(biāo)在美國(guó)使用過(guò)。Morden J.A.法官反對(duì)必須在管轄權(quán)范圍內(nèi)營(yíng)業(yè)才能取得商譽(yù)的觀點(diǎn)。他認(rèn)為加拿大和美國(guó)之間的文化和經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系形成了不可避免的超越管轄權(quán)范圍的商譽(yù)，不必援引英國(guó)對(duì)此類(lèi)案件的判例所提出的商譽(yù)只能在管轄權(quán)區(qū)域內(nèi)營(yíng)業(yè)才可獲得的觀點(diǎn)。

加拿大法院認(rèn)為原告在加拿大對(duì)其使用的名稱(chēng)具有足夠的聲譽(yù)，被告的使用意圖在于欺騙消費(fèi)者使其相信雙方存在聯(lián)系。加拿大法院的觀點(diǎn)與英國(guó)案例法之間的沖突是英國(guó)法院有關(guān)商譽(yù)案例的原則，不適用于涉及超出國(guó)界的商譽(yù)的仿冒訴訟案。加拿大Morden J.A.法官總結(jié)道：“只要構(gòu)成混淆的可能性，就存在值得保護(hù)的商譽(yù)”⑥。

加拿大最高法院在其他的仿冒案例中支持了《仿冒法》所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)存在于商業(yè)標(biāo)記中的觀點(diǎn)。在Ciba-Geigy Canada Ltd. v. Apotex Inc.案中，法官在判決中指出受保護(hù)的權(quán)利是指制造商從對(duì)名稱(chēng)、品牌和外觀的使用中所取得的一種所有權(quán)。上述描述符合現(xiàn)代商業(yè)事實(shí)，但是卻與英國(guó)的判例法相矛盾。這種做法表明了現(xiàn)代國(guó)際市場(chǎng)出現(xiàn)的情形和法律環(huán)境與商業(yè)事實(shí)相適應(yīng)的客觀要求。完全否定經(jīng)營(yíng)中的商譽(yù)而接受財(cái)產(chǎn)權(quán)存在于商業(yè)標(biāo)記中的觀點(diǎn)在加拿大還不成熟，但該觀點(diǎn)無(wú)疑是法院更傾向于采用的一種觀點(diǎn)，尤其在法院遇到仿冒保護(hù)經(jīng)營(yíng)中的商譽(yù)的觀點(diǎn)帶來(lái)的問(wèn)題時(shí)更易于采用。

總之，加拿大最高法院闡述了仿冒訴訟所保護(hù)的是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，表明了授予注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)使用顯著性的標(biāo)記或外觀的排他性的權(quán)利。

《仿冒法》的成文法化

仿冒法本是判例法的一部分，但是在加拿大《商標(biāo)法》中被成文法化了?！渡虡?biāo)法》第七條（b）到（d）款即是普通法仿冒法成文法化的一種表現(xiàn)形式。第七條《商標(biāo)法》原文為：“任何人都不能：（a）做出虛假的和引人誤導(dǎo)的陳述使競(jìng)爭(zhēng)者的經(jīng)營(yíng)、商品或服務(wù)不能獲得信賴(lài)；（b）為了使公眾關(guān)注他的商品或者服務(wù)，在加拿大通過(guò)引起混淆或者可能引起混淆的方式，將公眾對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品或服務(wù)的注意力吸引到他的商品或服務(wù)上；（c）將其他商品或者服務(wù)仿冒為所訂購(gòu)的或者被要求的商品；（d）使用與產(chǎn)品或服務(wù)相聯(lián)系的虛假并可能誤導(dǎo)公眾的描述即關(guān)于：（1）產(chǎn)品或服務(wù)的特征、質(zhì)量、數(shù)量或者這些的組合；（2）地理來(lái)源；（3）商品的制造模式、商品的生產(chǎn)或服務(wù)的表現(xiàn)形式；（4）在加拿大做出違背商業(yè)誠(chéng)信的其他任何行為或?qū)嵤┢渌魏谓?jīng)營(yíng)。”

從該條可以看出，第七條（b）款是仿冒的傳統(tǒng)的形式，被告通過(guò)使用可能與原告的標(biāo)記構(gòu)成混淆的標(biāo)記，將自己的商品、服務(wù)或經(jīng)營(yíng)虛假表示為是原告的商品、服務(wù)。在立法之初，商標(biāo)法理論界認(rèn)為第七條（b）款比仿冒的范圍要寬，因?yàn)榈谄邨l（b）款并沒(méi)有要求雙方必須具有共同的經(jīng)營(yíng)范圍，而仿冒則要求雙方具有共同的經(jīng)營(yíng)范圍，但是現(xiàn)在《仿冒法》也不再要求這一要件，而是只作為判定是否具有混淆可能性的一個(gè)供參考的判斷因素。同樣第七條（b）款不限定在僅使用商標(biāo)這種虛假表示行為，其范圍擴(kuò)大到像《仿冒法》一樣，可以包括使用其他幾種商業(yè)標(biāo)記的虛假表示行為。

第七條（b）款是普通法仿冒訴訟的成文法的對(duì)應(yīng)表達(dá)，但是為了適用第七條（b）款，原告必須證明他有一個(gè)有效的和可以實(shí)施的商標(biāo)，無(wú)論該商標(biāo)是否注冊(cè)。也就是說(shuō)，普通法的仿冒訴訟與第七條（b）款的區(qū)別在于普通法侵權(quán)訴訟的起訴人不需要依據(jù)商標(biāo)的使用來(lái)提起訴訟；而以《商標(biāo)法》第七條（b）款提起訴訟，起訴人必須具有《商標(biāo)法》意義上的有效的商標(biāo)。

仿冒訴訟與商標(biāo)（無(wú)論注冊(cè)與否）相聯(lián)系，就可以適用第七條（b）款；仿冒訴訟如果與商標(biāo)沒(méi)有聯(lián)系，仿冒訴訟就是無(wú)效的。如果原告證明仿冒與商標(biāo)相關(guān)聯(lián)時(shí)，省級(jí)法院往往平行地依據(jù)《商標(biāo)法》第七條來(lái)判案。因?yàn)槠胀ǚǚ旅霸V訟的管轄范圍只是省級(jí)范圍的，而省級(jí)管轄的缺點(diǎn)是禁令只能在本省內(nèi)實(shí)施。相比之下，《商標(biāo)法》第七條在全國(guó)適用，因此依據(jù)《商標(biāo)法》第七條（b）款對(duì)于當(dāng)事人更有利。

《仿冒法》并未局限于傳統(tǒng)的仿冒類(lèi)型。仿冒會(huì)在替代真正被預(yù)訂或者被要求的商品或者服務(wù)上時(shí)發(fā)生。一個(gè)典型的案例是當(dāng)顧客在飯店點(diǎn)的是可口可樂(lè)時(shí)，飯店提供的卻是百事可樂(lè)。作為一種原則，仿冒主要是對(duì)商號(hào)的仿冒，但是也沒(méi)有理由認(rèn)為如果涉及服務(wù)方面，提起普通法的仿冒之訴就不會(huì)勝訴?！渡虡?biāo)法》第七條（c）款關(guān)于任何人都不能將其他商品或者服務(wù)仿冒為所訂購(gòu)的或者被要求的商品或者服務(wù)的條款的表述，被認(rèn)為過(guò)于書(shū)面化。

普通法中關(guān)于替代的一些案例可以說(shuō)明《商標(biāo)法》第七條（c）款的范圍。在Hennessey & Co.v.Neary案中，被告是飯店的經(jīng)營(yíng)者，被告向顧客出售一種帶有原告真實(shí)的以“Hennessey's Three Star Brandy”為商標(biāo)的白蘭地酒，但是不是整瓶出售，而是先賣(mài)出了一瓶酒的一部分，然后將剩余的酒連同酒瓶賣(mài)給了顧客。但是證據(jù)證明剩余的白蘭地酒不是原告提供的。法院判定被告仿冒成立，頒發(fā)禁令，要求被告支付訴訟費(fèi)用。

仿冒構(gòu)成要件中并未要求購(gòu)買(mǎi)者檢查他們得到的商品是否是所想要的商品。在 Pearson Bros. v. Valentine & Co. 案中，法官認(rèn)為，在沒(méi)有解釋原因就提供了不是顧客想要購(gòu)買(mǎi)的商品而用其他商品替代的行為，是一種不誠(chéng)實(shí)的行為。替代的仿冒出現(xiàn)在被要求訂購(gòu)的是原告的商品，而被告沒(méi)有解釋任何的環(huán)境因素，也未向消費(fèi)者詢(xún)問(wèn)是否必須要求原告的商品不能用同等商品替代時(shí)，而將自己的商品或其他人的商品提供給顧客。但是為了提起替代的仿冒之訴，原告必須清楚地證明被告仿冒的是原告的商品而不是其他任何人的商品，并且原告需要明確告知零售商關(guān)于商品的具體內(nèi)容，說(shuō)明被訂購(gòu)的商品是被同類(lèi)商品替代了。