如果購買者被告知要求的商品或者服務不能被提供并同意以其他的商品來替代時，則不構成替代仿冒之訴。另外，零售商需要對他的雇員的行為負責，如果雇員在雇傭范圍內的行為，雇主已經(jīng)告知他如何去做，而他故意違背雇主的意思，雇主為此不承擔責任。如果要構成仿冒之訴原告必須證明真正發(fā)生了替代。

第七條（d）款有時被認為是普通法仿冒的延伸形式，也是第七條（b）款和（c）款的混合形式。該款允許經(jīng)營者禁止第三方通過使用虛假的描述（無論是臆造商標還是描述性商標被錯誤的使用），導致公眾對商品或者服務的天然特征產生誤認的行為。第七條（b）款和（d）款的不同點在于前者反對對商品或者服務單一來源的虛假表示，而后者反對對商品或者服務天然特征的虛假表示。

加拿大《商標法》第七條實際上是其《反不正當競爭法》第十一條的細致化和范圍的擴大。《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定，“任何人在經(jīng)營的過程中都不能：（1）做出任何對競爭者的商品使人不信任的虛假描述；（2）以可能使公眾對他的商品和競爭者的商品產生混淆的可能性的方式吸引公眾注意他的商品；（3）采用任何其他有違誠實的商業(yè)慣例的行為。”

加拿大《反不正當競爭法》第十一條來源于《巴黎公約》第十條。加拿大是在1925年簽訂該條約的，但是該法很快被法院弱化。自1954年頒布《商標法》以來，《商標法》第七條得到了更多的關注。但是法院會不時地誤解第七條的含義。例如，在Breeze Corps. v. Hamilton Clamp & Stampings Ltd.案中，法院雖然正確地認為《商標法》第七條替代了《反不正當競爭法》第十一條，當然《商標法》第七條（c）款沒有與《反不正當競爭法》第十一條相互對應的條款，但是法院錯誤地做出結論認為《商標法》第七條（c）款沒有被普通法仿冒之訴所包含，沒有確認《商標法》第七條（c）款與仿冒相聯(lián)系，換句話說，法院沒有確認對商品和服務的替代是仿冒訴訟的一種形式。

加拿大最高法院很快糾正的另一個錯誤是，認為《商標法》第七條（b）款的仿冒之訴中原告不需要證明在商標上的聲譽。在該案中，加拿大最高法院推翻了一審法院的判決，判定原告必須根據(jù)仿冒的成文法的規(guī)定證明商標上的聲譽?！渡虡朔ā返谄邨l受到法院和聯(lián)邦政府的仔細審查后，法院和聯(lián)邦政府明確表示，《商標法》第七條從（a）到（d）條款都符合憲法的精神。

結論

加拿大《商標法》規(guī)定了普通法上仿冒的成文法化的條款，根據(jù)加拿大《商標法》第七條的規(guī)定，加拿大《商標法》要求的商標侵權之訴并不限于注冊商標。也就是說商標侵權與仿冒侵權適用完全相同的規(guī)則，加拿大《商標法》的意義實際上是廣義的商標侵權的概念，與之對應的是反不正當競爭法的內容。加拿大最高法院認為加拿大《商標法》和《仿冒法》在本質上保護的都是標記中所具有的財產權。

（作者為西北政法大學副教授）

【注釋】

①Mattel Inc. v. 3894207 Canada Inc.

②[1992] 3 S.C.R. 120 (S.C.C.) at 132.

③A.G. Spalding & Brothers v. A. W. Gamage Ltd  [1915] 32 R.P.C. 273 at 284 (H.L.).

④⑤Jolliffe & Gill: Fox on Canadian Law of Trade-marks and Unfair Competition,Chapter 4

⑥Orkin Exterminating Co. v. Pestco Co. of Canada  (1984), 80 C.P.R. (2d) 153 (Ont. H.C.);

責編/王坤娜