【摘要】黨的十八屆四中全會提出依法治國重要戰(zhàn)略決策，“一帶一路”的政策也在如火如荼地進(jìn)行中，新時(shí)代、新形勢給法律從業(yè)人員提出了新的要求、新的挑戰(zhàn)、新的課題。從思想上，國際法律從業(yè)人員執(zhí)業(yè)理念的沖擊、法律從業(yè)人員的專業(yè)化、精英化等問題，從根本上反映了新時(shí)代需求；從實(shí)務(wù)操作上，造船業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)、合同法等傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域，亟需新時(shí)代的要求以規(guī)范并拓展。

【關(guān)鍵詞】依法治國　“一帶一路”　傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)　現(xiàn)代化

【中圖分類號】DF59　　　 　 　【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

一個(gè)合格的法律人做成熟的業(yè)務(wù)是一件光榮的事情，執(zhí)律法維衡之權(quán)器，御唇齒交隍之雄才，于法，則明理度用，于己，則取義豪情，解決人間糾紛，維護(hù)人間正義。我們國家進(jìn)入全面深化改革開放的時(shí)期，我國國民生活日益豐富，國際交流的范圍不斷擴(kuò)大。隨著新的法律思想和社會生活的不斷出現(xiàn)，當(dāng)代法律業(yè)務(wù)也需隨著時(shí)代的發(fā)展而不斷向前推進(jìn)，在推進(jìn)的過程中，傳統(tǒng)的民商法律業(yè)務(wù)也隨著時(shí)代而不斷更新。一方面，社會資源的分配結(jié)果演變會引起傳統(tǒng)民商法律理念的反思；另一方面，新型生產(chǎn)、分配、消費(fèi)模式的出現(xiàn)會引起新型民商法律業(yè)務(wù)的研究和運(yùn)用。那么，在這個(gè)日新月異、一眼千年的時(shí)代里，傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)將何去何從、將要如何自新自繕，是任何一個(gè)有責(zé)任感的法律從業(yè)人員必須透徹體悟的問題。就此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面來考慮：一方面要捕捉思想層面的變革并及時(shí)反思，從法治理念的推進(jìn)和法律思維的調(diào)整來認(rèn)識現(xiàn)代社會中傳統(tǒng)民商法律問題的應(yīng)對思路及走向，另一方面要從實(shí)踐層面考察具體傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的現(xiàn)代化。

法律業(yè)務(wù)思想層面的變革與反思

國際法律從業(yè)人員執(zhí)業(yè)理念的沖擊。隨著我國擴(kuò)大外國律師事務(wù)所在中國境內(nèi)設(shè)立辦事處的試點(diǎn)工作，很多國際律所邁入了中國的大門。外國律師執(zhí)業(yè)能力、工作效率、從業(yè)理念和運(yùn)作模式對國內(nèi)傳統(tǒng)律師從業(yè)習(xí)慣有一定積極影響。外國律所從業(yè)習(xí)慣對傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的沖擊主要表現(xiàn)在：

第一，司法實(shí)務(wù)從業(yè)理念受到?jīng)_擊。具體來說，諸如英美法系背景下注重判決先例的業(yè)務(wù)操作，訴訟過程中對物不對人的訴訟模式等，其他國家法律背景下的執(zhí)業(yè)理念能夠在一定程度上彌補(bǔ)我國現(xiàn)有司法不足。但是并不能因?yàn)槲覈F(xiàn)在存在法律不完善之處就枉自悲觀，誠然，孤芳自賞的心態(tài)固不可取，一味妄自菲薄、崇洋媚外也不失為下策。不同的歷史會造就不同的法律環(huán)境，不同的法律環(huán)境會孕育不同的法律理念。我國現(xiàn)有的法律制度和法治理念以中國特色社會主義法治理念為指導(dǎo)、以人民根本利益為基礎(chǔ)，我國法律制度以及具體法律規(guī)則建設(shè)過程中，主要參照了大陸法系國家的立法模式。從法律理念上講，我們的思想以黨的方針和路線為導(dǎo)向；從立法成果上講，大陸法系固有的部分缺陷并不意味著對其自身的全盤否定。

面對英美法系國家的案件運(yùn)作模式，我們從理念上應(yīng)當(dāng)首先堅(jiān)持黨的方針路線不動(dòng)搖，從業(yè)務(wù)操作上應(yīng)當(dāng)將遵循先例的優(yōu)點(diǎn)予以借鑒，將其完全融合到我國立法成果的運(yùn)作模式當(dāng)中。首先要承認(rèn)的是，借鑒英美法系國家的律師從業(yè)習(xí)慣對我國立法、司法等具有一定的積極作用，容易查找到我國現(xiàn)有法律制度當(dāng)中的漏洞。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面來講，個(gè)案尚不足以動(dòng)搖整體法律制度建設(shè)，假如硬要全盤更改立法、司法模式，無疑對我國法律資源成本是一場災(zāi)難性的浪費(fèi)。

第二，“一帶一路”政策給法律業(yè)務(wù)開辟了新的發(fā)展空間。“一帶一路”系國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)之重要戰(zhàn)略決策，依靠中國與有關(guān)國家既有的雙多邊機(jī)制，借助既有的、行之有效的區(qū)域合作平臺，主動(dòng)發(fā)展與沿線國家的經(jīng)濟(jì)合作伙伴關(guān)系，共同打造政治互信、經(jīng)濟(jì)融合、文化包容的利益共同體、命運(yùn)共同體和責(zé)任共同體。法律系維護(hù)、保障、促進(jìn)“一帶一路”重要政策的工具，建立完善的法律體系有助于推進(jìn)該戰(zhàn)略走向更高、更遠(yuǎn)。新的政策、新的領(lǐng)域給法學(xué)提出了新的課題、新的業(yè)務(wù)、新的領(lǐng)域、新的要求。因此，要適應(yīng)新政策的推行就必須配套新的法律專業(yè)知識和專業(yè)技能。在“一帶一路”政策的帶動(dòng)下，法律業(yè)務(wù)空間得到了空前的拓展。

法律從業(yè)人員的專業(yè)化、精英化。當(dāng)代法律行業(yè)的發(fā)展日新月異，法律從業(yè)人員，包括法官和律師等，有年輕化、專業(yè)化、精英化的趨向，均是需要辯證看待的問題。

第一，法官執(zhí)業(yè)的年輕化、專業(yè)化、精英化。從積極方面來講，自我國改革法官、檢察官制度后，法官獨(dú)任制、終生責(zé)任制對法官是一件強(qiáng)有力的約束。這是對國際上司法習(xí)慣的借鑒，也是我們國家依法治國重要政策下的必然之舉。從消極方面來講，該制度在部分國家已經(jīng)實(shí)施數(shù)百年之久，且已經(jīng)有相應(yīng)之政治制度、經(jīng)濟(jì)制度等作為保障，而我國在中國特色社會主義制度的指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)如何具體地走好該制度，在技術(shù)上、理念上還需要新的探索和發(fā)掘。法官隊(duì)伍年輕化帶來的是建設(shè)社會主義的激情，附帶著的卻是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、人生閱歷的不足。如何衡平司法實(shí)踐當(dāng)中倫理與法制的關(guān)系，如何合理限制并發(fā)揮自由裁量權(quán)的積極作用，對整個(gè)法官隊(duì)伍都提出了新的考驗(yàn)和課題。

第二，律師執(zhí)業(yè)的年輕化、專業(yè)化、精英化。從積極的方面來講，律師群體富有活力和激情的工作效率令人放心，而且高學(xué)歷、精專業(yè)的人才更能保證律師群體的高素質(zhì)；但從另一方面來講，年輕的群體意味著經(jīng)驗(yàn)相對匱乏，過于專業(yè)化的知識儲備容易缺乏廣泛的法律知識體系架構(gòu)。尤其是當(dāng)代社會，很多民商事法律業(yè)務(wù)的運(yùn)作較為高端，且技術(shù)性極強(qiáng)，如果專注拘泥于一方面的法律業(yè)務(wù)很明顯會禁錮前進(jìn)的腳步。尤以商事法律明顯，很多商事法律更加注重操作運(yùn)行結(jié)果，而相對應(yīng)的愈是操作習(xí)慣性增強(qiáng)則法律理論知識則相應(yīng)缺失，缺乏完善理論的法律制度會在出現(xiàn)缺陷的時(shí)候難于彌補(bǔ)，甚至面對沖突性技術(shù)條款時(shí)無可奈何。這也是因?yàn)樵趯?shí)務(wù)操作過程中，理論的重要性并未受到應(yīng)有的重視。

法律業(yè)務(wù)理念的前沿化。首先，立法的滯后性需要克服。立法會具有滯后性，因?yàn)榱⒎ㄖ饕€是為了調(diào)節(jié)既有的社會問題而提供規(guī)范的解決秩序。作為法律從業(yè)人員，對于立法的固有性缺陷是可以通過自身努力學(xué)習(xí)和觀察來預(yù)防。因?yàn)榉蓮臉I(yè)人員具有較靈活的自由性和前瞻性，能夠第一時(shí)間親身接觸到法律實(shí)務(wù)當(dāng)中，對于實(shí)務(wù)操作中遇到的瓶頸性缺陷，一定要挖掘法律理論的架構(gòu)以及推演，不能似是而非。面對固有的立法成果的不足，必須從合理的角度，遵從法律的原則性規(guī)定來進(jìn)行適度發(fā)展。畢竟，功能性的立法成果可能存在滯后性，但是，法律的原則性兜底條款是能夠涵蓋未來出現(xiàn)的問題的。只是如果要進(jìn)行合理適用，一定需要極高的法律專業(yè)素養(yǎng)和公正、正義的態(tài)度。立足前沿問題，發(fā)展更新、更深的法律理論問題，對既有法律的缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)。這也是傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)在新時(shí)代的光輝使命。

其次，傳統(tǒng)民商事法律業(yè)務(wù)需要向外推進(jìn)。我國傳統(tǒng)民商事法律業(yè)務(wù)也是需要繼續(xù)向外推進(jìn)的。這種向外就是要提高中國法律的國際地位，增強(qiáng)我國法律的國際影響。作為接觸國際業(yè)務(wù)的法律從業(yè)人員，筆者深深體會國際民商事活動(dòng)中準(zhǔn)據(jù)法的重要性，將我國傳統(tǒng)民商法律立法、研究成果推向國際社會，給予國際社會先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)和司法成果借鑒，無疑也是我國法治建設(shè)的一種成就包括筆者在內(nèi)的法律從業(yè)人員業(yè)務(wù)推進(jìn)只要能夠盡到必要的責(zé)任，定然義不容辭、一往無前。

具體傳統(tǒng)民商法律業(yè)務(wù)的現(xiàn)代化考察

從筆者自身經(jīng)歷過的、處理過的實(shí)務(wù)操作、法律審判業(yè)務(wù)出發(fā)，提出幾點(diǎn)關(guān)于典型傳統(tǒng)民商法律實(shí)務(wù)在現(xiàn)代社會的更新和發(fā)展的管窺之見。

造船法律實(shí)務(wù)亟需新型配套法律服務(wù)體系。隨著黨和國家確定“一帶一路”的偉大戰(zhàn)略決策，現(xiàn)階段，我國的發(fā)展戰(zhàn)略向國外開拓，我們的發(fā)展路徑回到了大海。這也意味著，造船業(yè)勢必會蓬勃發(fā)展。目前，江浙地區(qū)中小型船廠為了滿足船舶數(shù)量的需求，正如雨后春筍般發(fā)展壯大，這里遇到的實(shí)際問題就是，這些船廠從定船人到材料供應(yīng)方再到融資主體均為國內(nèi)主體，當(dāng)然解決爭端的裁判方也最好應(yīng)當(dāng)是中方。鑒于我國目前關(guān)于造船行業(yè)適用的法律只能是依據(jù)既有的物權(quán)法、合同法、海商法等一般法律性規(guī)定，且各種法律規(guī)定之間由于法律部門的不同、立法背景不同、專一某部門法的從業(yè)人員對其他法律關(guān)注較少等問題，造船過程中出現(xiàn)的各種基礎(chǔ)理論性問題根本無法解決，不僅受到既有的國際造船合約之準(zhǔn)據(jù)法理念的干擾，還有實(shí)務(wù)操作過程中，以實(shí)踐為主卻又面臨眾多操作習(xí)慣的客觀狀況，使得造船過程中，所有權(quán)問題、準(zhǔn)據(jù)法律適用問題、抵押融資問題、保險(xiǎn)問題都存在一定研究空白狀態(tài)，與實(shí)務(wù)操作難以無瑕對接。輕則破產(chǎn)的環(huán)節(jié)、債權(quán)人的權(quán)益難以得到保護(hù)，重則我國獨(dú)立的、有中國特色的、有國際影響的造船民商事法律制度難以建立。

知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)亟需新時(shí)代理念予以完善。類似案情亦有很多，很多受害者的描述是：“辛辛苦苦玩的游戲、積攢的經(jīng)驗(yàn)，一下子就沒了，比現(xiàn)實(shí)中丟了十幾萬還要痛苦。”我國早就步入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件也時(shí)有發(fā)生。自2003年10月22日的“李宏晨訴北極冰科技公司”一案開始，網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中的虛擬財(cái)產(chǎn)糾紛切實(shí)地引起了我們國人的重視。網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)變成了現(xiàn)實(shí)世界的一種延伸，在網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中，有玩家的精神寄托和精神交流，從此得到的精神愉悅和精神享受成為了網(wǎng)絡(luò)游戲最典型的價(jià)值所在。也正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致了在網(wǎng)絡(luò)游戲出現(xiàn)諸如盜號糾紛之后，當(dāng)事人往往會根據(jù)“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的損失”而要求精神損害賠償以彌補(bǔ)自己為了該游戲所投入的巨大時(shí)間精力之損失。可是案件判決往往差強(qiáng)人意，李宏晨案最終的賠償總額僅僅1140元人民幣，很明顯這里有失公平?？墒?，如果僅傳統(tǒng)民商事法律的觀點(diǎn)解釋網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，的確沒有精神損害賠償?shù)谋匾９P者認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的過程中，傳統(tǒng)民商法理論需要推進(jìn)，推進(jìn)的方向就是打開知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式的思路。傳統(tǒng)之理論認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)當(dāng)中僅限于物權(quán)、債權(quán)、無形財(cái)產(chǎn)等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的保護(hù)方式，針對網(wǎng)絡(luò)游戲當(dāng)中很多非財(cái)產(chǎn)外觀的網(wǎng)絡(luò)積分、網(wǎng)絡(luò)榮譽(yù)等玩家游戲之結(jié)果，從先占理論、勞動(dòng)報(bào)酬理論、功利主義理論、人格理論等方面均找不到合理的理論基礎(chǔ)，也就是說，從財(cái)產(chǎn)的理念上講，這一類玩家游戲的結(jié)果都不能視為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。如果打開思路，筆者認(rèn)為，恰恰是應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)民商法律的人格權(quán)理論來認(rèn)識。

合同法的性質(zhì)在新時(shí)代背景下仍需反芻。合同法在訂立之時(shí)，其制定者對其性質(zhì)就有過深刻的討論。主要在于對合同法的性質(zhì)進(jìn)行討論的結(jié)果并不能滿足我國民商事法律發(fā)展的前景。單從民法的角度來講，合同法是調(diào)節(jié)民商事關(guān)系的法律，這意味著合同法所注重的價(jià)值取向是公平，從條款規(guī)定到制度設(shè)計(jì)，均以實(shí)現(xiàn)公平為準(zhǔn)則；而從商法的角度來講，合同法是調(diào)節(jié)商事關(guān)系的法律，這意味著合同法所注重的價(jià)值取向是效率。能夠最大限度地追求經(jīng)濟(jì)利益是商法的特征，無可厚非。但是，這一重要的理念性區(qū)分從合同法訂立時(shí)就一直存在，因?yàn)閺木唧w條文之設(shè)計(jì)來看，合同法還是更為注重公平，但是在現(xiàn)階段，商事活動(dòng)發(fā)展如此蓬勃的時(shí)代，我國的合同法性質(zhì)還是需要認(rèn)真反思的。目前，我國正在熱火朝天地開展民法典的制定過程，民商分立還是民商合一的立法理念都會牽動(dòng)合同法的性質(zhì)乃至具體規(guī)定，這對我國進(jìn)一步推進(jìn)“一帶一路”偉大戰(zhàn)略構(gòu)想有很大意義。從比較法的角度來看，德國實(shí)行民商分立制，有自己的民法典和商法典，這其中對具體的合同制度設(shè)計(jì)均有出入。瑞士實(shí)行民商合一制，瑞士債法典統(tǒng)一規(guī)定合同法的問題，對于商事、民商事合同統(tǒng)一進(jìn)行調(diào)節(jié)。因此，我們法律從業(yè)人員執(zhí)業(yè)過程中，要分清合同法的性質(zhì)。當(dāng)然，從實(shí)務(wù)操作角度來講，合同法對于當(dāng)事人意思自治的保護(hù)還是相對較為完善的，這給我們一定的便利，即在合同法業(yè)務(wù)中，面對民商事關(guān)系和商事關(guān)系要區(qū)分對待，訂立不同的條款來維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。當(dāng)然，還是局于合同法原則性條款所限，在出現(xiàn)糾紛時(shí)，難于以具體的商事或者民商事之原則予以調(diào)節(jié)。雖然我們期待這次民法典的制定結(jié)果能夠給出一個(gè)合理的意見，但是，在實(shí)務(wù)操作過程中，我們法律從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)拿翡J性，將傳統(tǒng)民商法律實(shí)務(wù)做的更精致。

人格權(quán)商品化制度在新時(shí)代需要調(diào)整保護(hù)思路。我國“人格權(quán)商品化”制度起源于對國外“商品化權(quán)”制度的借鑒。傳統(tǒng) “人格權(quán)商品化”制度的保護(hù)思路系將投入商事活動(dòng)過程中的肖像權(quán)、形象權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)當(dāng)中部分權(quán)能，以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的思路加以保護(hù)。從知識產(chǎn)權(quán)法之本質(zhì)來講，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的產(chǎn)生具有一定歷史偶然性，其系調(diào)節(jié)市場活動(dòng)主體之財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律。因此以知識產(chǎn)權(quán)為調(diào)節(jié)方向的保護(hù)模式，對于人格權(quán)之權(quán)益在遭受非法損害之后的救濟(jì)模式，只能夠從經(jīng)濟(jì)賠償?shù)慕嵌冗M(jìn)行闡釋，并且這種解釋模式也限制了可投入市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)中的具體人格權(quán)范疇。

一方面，從人格權(quán)保護(hù)之角度來講，自德國頒布《民法典》之后，人賦予民事主體相應(yīng)的法律地位，“民事權(quán)利能力”闡述了抽象人格的具體功能和實(shí)際地位，兩者是同一問題的兩個(gè)方面。人格權(quán)成為保護(hù)人權(quán)之基本反映。存在保護(hù)人權(quán)的法治理念，就存在對人格權(quán)的高度維護(hù)。同時(shí)，在整個(gè)社會高度重視人格權(quán)保護(hù)的前提下，對人格權(quán)保護(hù)的具體措施也亟需更新。當(dāng)代社會，個(gè)人本位的法治理念逐漸減弱，代之以社會本位的法治理念。因此，在促進(jìn)整個(gè)社會進(jìn)步、國家發(fā)展的前提下，不傷害個(gè)人根本利益的人格權(quán)權(quán)益放棄之行為，是受到社會支持的。在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域、科技領(lǐng)域、藝術(shù)領(lǐng)域，為了整個(gè)社會進(jìn)步很多時(shí)候需要個(gè)人放棄自身部分健康權(quán)權(quán)益。這種行為并非當(dāng)代社會所特有，但是其保護(hù)理念卻是新時(shí)代新的思路。在當(dāng)代社會，要求尊重主體之自由、平等的意志，在其充分自由的前提下，可以自由選擇是否放棄自身人格權(quán)權(quán)益。

另一方面，對于人格權(quán)權(quán)益適當(dāng)放棄的行為需要適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償。筆者認(rèn)為，存在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與市場行為之等價(jià)交換不同。等價(jià)交換意味著在自由市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)下，將人格權(quán)權(quán)益視為一種普通的商品，且以無差別勞動(dòng)時(shí)間的投入來計(jì)算不同的價(jià)值大小。這種衡量方式是有悖人道的。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)利益視為一種放棄行為的補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)牟⒎且驗(yàn)閱适烁駲?quán)權(quán)益而造成的損失，補(bǔ)償?shù)氖敲袷轮黧w心理上對自身放棄行為的經(jīng)濟(jì)方面合理期待。

綜上所述，傳統(tǒng)民商法律制度的現(xiàn)代化是一個(gè)辯證發(fā)展的問題。黨的十八屆四中全會提出全面依法治國的理念，與此同時(shí)，在“一帶一路”政策背景下，亞投行等經(jīng)濟(jì)合作組織正在如火如荼地展開，上海合作組織等既有之國際組織亦面臨著新的業(yè)務(wù)空間。如何適應(yīng)黨的偉大決策以及新時(shí)代的新要求？對每一個(gè)法律從業(yè)人員都是一個(gè)命運(yùn)性的機(jī)遇和歷史性的挑戰(zhàn)。萬丈高樓平地起，任何一個(gè)政策的完善推進(jìn)均離不開基礎(chǔ)法律理論的完善和基礎(chǔ)法律業(yè)務(wù)的進(jìn)行，只有做好最基本并最具有代表性的基礎(chǔ)法律業(yè)務(wù)，才是真正實(shí)現(xiàn)依法治國的偉大政策。

（作者為大連海事大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生）

責(zé)編 /王坤娜