【摘要】對照國際的先進(jìn)經(jīng)驗可以看出，我國在打擊隱性賄賂上還有不小的差距。懲罰賄賂犯罪的理想境界就是做到讓賄賂者“得不償失”，而不是“有利可圖”。成功打擊各種隱性賄賂，首先需要補(bǔ)上立法環(huán)節(jié)的短板。

【關(guān)鍵詞】反腐敗 廉政建設(shè) 國際經(jīng)驗    

【中圖分類號】D602    【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

2016年4月18日開始生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中首次把賄賂的媒介物從多年不變的“財物”擴(kuò)展到包括“財產(chǎn)性利益”（第十二條），并對財產(chǎn)性利益進(jìn)行了定義和列舉。輿論認(rèn)為這是中國通過反腐敗立法加大對隱性貪腐（準(zhǔn)確地說是“隱性賄賂”）打擊力度的一次重要嘗試。

客觀地來看，腐敗犯罪的隱性化是一個長期的趨勢。腐敗犯罪是一類高智商犯罪，在犯罪學(xué)領(lǐng)域被歸于白領(lǐng)犯罪（White-collar crime）。腐敗犯罪和打擊腐敗犯罪就像一場漫長的貓鼠游戲，隨著打擊腐敗犯罪力度的加大，腐敗行為就會不斷以更加隱蔽的方式出現(xiàn)，以規(guī)避打擊。腐敗犯罪盡管有多個類型，但最常見的就是賄賂，而且賄賂行為隱蔽化的特征最為突出。又鑒于本次“兩高”《解釋》所作出的打擊隱性貪腐的努力也主要體現(xiàn)在賄賂犯罪方面，因此，本文就著重討論如何打擊不斷隱性化的賄賂犯罪問題。

通過法律制度建設(shè)打擊賄賂犯罪，包括兩個基本環(huán)節(jié)，即：立法和執(zhí)法。立法環(huán)節(jié)的主要任務(wù)有二：一是，如何定義賄賂犯罪；二是，如何懲罰賄賂犯罪。定義賄賂犯罪的理想境界就是做到像俗話所講的那樣，“絕不冤枉一個好人，也絕不放過一個壞人”。懲罰賄賂犯罪的理想境界就是做到讓賄賂者“得不償失”而不是“有利可圖”。

治理“隱性腐敗”的國際先進(jìn)經(jīng)驗

進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，隨著國際反腐敗合作的實質(zhì)性發(fā)展，在國際法上也開始反映出這個飛躍，典型例子是《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）和中國香港的《防止賄賂條例》（以下簡稱《條例》）。考察《公約》和《條例》對于賄賂犯罪的定義，有以下三個共同的特點：

第一，賄賂主體的廣義化。傳統(tǒng)上，學(xué)界和實務(wù)界都普遍地把腐敗限定為是公共權(quán)力的濫用，典型的定義就是“公權(quán)私用”。其實，僅從賄賂來看，主體也是十分廣泛的。現(xiàn)在，越來越多的國家把腐敗定義放大到委托權(quán)力，新的定義是“以權(quán)謀私”。一旦腐敗犯罪成立，所有參與腐敗行為的人不論是不是代理人，都是腐敗分子。這方面的認(rèn)識誤區(qū)在我國是很深很廣的。迄今為止，很多人依然根據(jù)“公權(quán)私用”的腐敗定義，認(rèn)為只有官員或公職人員才是腐敗分子。這是一個嚴(yán)重的認(rèn)知偏見。

第二，賄賂媒介的廣義化。很多東西都可以作為賄賂媒介，而絕不限于金錢、物品。甚至可以說，任何可滿足人的需求、可對人構(gòu)成誘惑的，就都可以成為賄賂媒介。一個顯而易見的常識就是，人類的需求是多種多樣的，且處于不斷的演變之中。著名的馬斯洛人類五種需要理論只是一個簡單的分類而已。金錢、物品以外的媒介往往比金錢和物品具有更大的隱蔽性。正因為如此，《公約》和《條例》都把賄賂的媒介定義為是廣義的“好處”或“利益”（advantage）。“利益”本身就是一個十分廣義的概念，法律還強(qiáng)調(diào)是“任何利益”?！稐l例》關(guān)于“利益”定義的第一款就可以涵蓋我國傳統(tǒng)上的賄賂媒介限定，即“財物”。

第三，賄賂方式的廣義化。按照嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蚬壿?，打擊賄賂活動就應(yīng)當(dāng)在賄賂行為和賄賂目的之間建立起嚴(yán)格的因果關(guān)系。而為了規(guī)避法律的懲處，賄賂行為就會在任何的可能性上實施隱蔽化，從而試圖淡化、改變、隱藏或隱匿這種因果關(guān)系。例如，賄賂行為是直接還是間接，好處提供給賄賂對象是直接還是通過各種中介，好處是在交易前還是交易后提供，賄賂目的是立刻達(dá)到還是滯后較長時間，甚至賄賂目的是否真的達(dá)到等。如果立法者不考慮賄賂的種種隱蔽伎倆，而簡單要求執(zhí)法者必須建立起嚴(yán)謹(jǐn)因果關(guān)系，那就會上當(dāng)受騙，放過越來越多的隱性賄賂犯罪分子。國際先進(jìn)經(jīng)驗正是認(rèn)識到賄賂行為持續(xù)隱蔽化的基本特點，通過立法技術(shù)的改進(jìn)，盡可能多地堵住可能的漏洞。《公約》和《條例》在定義賄賂犯罪行為時，就都有很好的經(jīng)驗。《公約》把定義的焦點（或核心要件）放置在公職人員職務(wù)行為的改變上，即“作為或不作為”。至于賄賂是否提供或到底是如何提供的，則相當(dāng)寬泛，包括“直接或間接”、“許諾給予、提議給予或者實際給予”、（給予）“該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w”等?！稐l例》在定義賄賂時有兩個焦點（核心要件）：一是，公職人員的公務(wù)行為發(fā)生了改變；二是，確已提供或收受了利益。但《條例》比較巧妙的是，實施了“舉證責(zé)任倒置”，讓提供或接受賄賂者證明自己的行為不是賄賂，即是否有“合法權(quán)限或合理辯解”。《條例》的另一個寶貴經(jīng)驗是，對于職務(wù)行為改變的時間并未限制（可能在賄賂的前或后），對職務(wù)行為改變的程度、情形進(jìn)行了十分細(xì)致的列舉。

除了上述三點，《公約》和《條例》還有另外一個共同特點，即在賄賂犯罪定義中，行賄和受賄成對出現(xiàn)。這有利于按照行賄受賄同罪的原則來懲處。

對我國治理隱性賄賂的建議

對照國際的先進(jìn)經(jīng)驗可以看出，我國在打擊隱性賄賂上還有不小的差距。要能成功打擊各種隱性賄賂，首先就要補(bǔ)上立法環(huán)節(jié)的短板。具體地說，在立法上打擊隱性賄賂就要在兩個方面進(jìn)行改進(jìn)，一是改進(jìn)賄賂的定義，二是改進(jìn)賄賂的懲處。

在賄賂的定義方面，可以從以下幾個方面進(jìn)行改進(jìn)。第一，把賄賂媒介直接修改為任何“好處”或“利益”，而不必再沿著“財物”、“財產(chǎn)性利益”的老路躑躅前行。這些年來，隨著腐敗以及賄賂犯罪的嚴(yán)重化，實際上發(fā)生于我國的賄賂的媒介已經(jīng)十分廣泛了，有些甚至還是中國的首創(chuàng)。例如，“雅賄”中的大學(xué)主動販?zhǔn)鄄┦课钠?，在這種情形下，博士文聘就成了賄賂的媒介。另外，提供實際的或名義的職位以替代直接的金錢賄賂、性賄賂。以“好處”或“利益”來定義，就可以涵蓋上述所有賄賂媒介。第二，放寬提供或收受“好處”方式上的限制。第三，把定義焦點放置在受賄方“職務(wù)行為”的改變上，即“作為或不作為”。第四，把現(xiàn)有定義中的不必要的限制取消，首當(dāng)其沖的就是“為他人謀取利益”。這種限制無異于為反腐敗設(shè)置了障礙，加大了反腐敗的成本，為腐敗逃避打擊提供了便利，各國立法和國際法早已取消了這個“要件”。

在賄賂懲處方面，可以從以下幾個方面進(jìn)行改進(jìn)。第一，改變“重刑主義”的傳統(tǒng)，減輕自由刑處罰，而加大經(jīng)濟(jì)方面的處罰。如果做到了這一點，在（主要依據(jù)腐敗數(shù)額）裁判自由刑上的自由裁量幅度過大的困境就可以在很大程度上避免了。第二，解決賄賂和貪污同罪的問題。在過去30多年的立法史上，我們早期是懲治貪污重于賄賂，后來或許是因為立法者發(fā)現(xiàn)，同樣數(shù)額的賄賂所造成的哪怕只是經(jīng)濟(jì)損失也比同樣數(shù)額的貪污要來得大、甚至大得多，因此，加重了對賄賂的懲罰。1997年《刑法》至今，則都堅持賄賂和貪污同罪的原則，但賄賂損失，即使僅限于經(jīng)濟(jì)損失，通常也要比貪污來得大。解決賄賂和貪污同罪問題的一個方案是通過經(jīng)濟(jì)處罰的不同設(shè)置而實現(xiàn)。第三，加大經(jīng)濟(jì)處罰并限制其自由裁量幅度。本次司法解釋的一個優(yōu)點是對“罰金”進(jìn)行了規(guī)定，可以預(yù)見，這將對我國重視腐敗犯罪的經(jīng)濟(jì)處罰產(chǎn)生很大的促進(jìn)作用。

（作者為北京航空航天大學(xué)公共管理學(xué)院教授，北航廉潔研究與教育中心主任）

【參考文獻(xiàn)】

①《聯(lián)合國反腐敗公約》全文，中央紀(jì)委監(jiān)察部網(wǎng)站，2013年10月8日。

責(zé)編/張寒     美編/于珊