【摘要】中國農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革在探索中發(fā)展，也出現(xiàn)了一些急需解決的重大問題。承包土地經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)需要完善中國農(nóng)村社會保障制度，不斷完善農(nóng)村集體土地物權(quán)制度，并完善農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)糾紛解決機制，這樣才能打造農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押的制度支持體系。

【關(guān)鍵詞】承包土地經(jīng)營權(quán) 抵押 制度 完善      【中圖分類號】F301      【文獻標識碼】A

十八屆三中全會提出了農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革新的部署。根據(jù)會議精神，2014年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，隨后于2015年國務(wù)院下發(fā)了《國務(wù)院關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點的指導(dǎo)意見》。依據(jù)上述文件，中國人民銀行等五部委在2016年3月15日下發(fā)了《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》，并在各試點地區(qū)開始落實。從中國的現(xiàn)實出發(fā)，需要進一步完善中國農(nóng)村社會保障制度，在現(xiàn)有物權(quán)法律制度基礎(chǔ)上，完善承包土地經(jīng)營權(quán)這一用益物權(quán)，并改革和完善土地糾紛解決機制。

完善農(nóng)村社會保障制度是推進承包土地經(jīng)營權(quán)抵押改革的前提

完善的社會保障制度是推動中國農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)改革的重要制度基礎(chǔ)，有效的社會保障制度為社會經(jīng)濟提供良好的發(fā)展空間，是市場經(jīng)濟“優(yōu)勝劣汰”機制的緩沖器，保障每個市場主體基本生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，促進市場經(jīng)濟的良性發(fā)展和維護經(jīng)濟公平、安全。

縱觀國外社會保障制度的發(fā)展，各國相關(guān)制度都在近些年做出了切實的改進：英國政府對社會保障的改革取得了顯著的效果，包括改革失業(yè)保險體系、醫(yī)療制度、養(yǎng)老保險體系，加強對弱者的保護，提高管理與服務(wù)水平，減少支出漏洞；德國社會保障制度的改革主要是設(shè)法增加保險收入、擴大社會基金積累以及盡可能減少保險支出、減輕國家財政負擔；美國政府則是有選擇地集中解決老年人和貧困人口的基本生活需求。從西方國家社會保障的實踐經(jīng)驗來看，有以下幾點值得我國借鑒：一是社會保障制度的建立以維護人的基本尊嚴為出發(fā)點；二是著重保護經(jīng)濟弱勢群體，尤其是失業(yè)者、農(nóng)民權(quán)益等；三是社會保障制度要與本國的經(jīng)濟發(fā)展水平相一致，在國家財政的合理承受范圍內(nèi)；四是社會保障制度要正確處理好公平和效率的關(guān)系。

而就我國的農(nóng)村社會保障現(xiàn)狀而言，首先，農(nóng)村最低生活保障的覆蓋范圍較窄；其次，在實施農(nóng)村社會保障制度的過程中，政府責任不清晰，職能缺失；再次，農(nóng)村社會保障管理體制不順，運行難度高?？傊?，我國農(nóng)村社會保障制度仍屬于發(fā)展完善階段，而僅僅依靠政府的財政支持是不夠的，必須從市場角度加快和加強農(nóng)村社會保障的公平性和效率性?！掇r(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》允許農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押進入市場機制，完善農(nóng)村土地權(quán)利，在促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的同時提高農(nóng)村的土地利用效率。但不可否認，我國作為農(nóng)業(yè)大國，土地是農(nóng)民的最重要財產(chǎn)，對社會保障制度尚不發(fā)達的農(nóng)村來說，土地確實對農(nóng)民具有社會保障功能，從這個角度而言農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押在一定程度上會弱化農(nóng)村土地的保障功能。因此，農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押的有效實施必須有完備的社會保障制度與之相匹配。

完善承包土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)保護法律規(guī)則

十八屆三中全會、四中全會的文件都明確提出要在我國農(nóng)村推行“三權(quán)分置”的經(jīng)營模式，與之形成呼應(yīng)的是，《農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點暫行辦法》確立了承包土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。顯然，中央文件中提到的“堅持集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)民家庭承包權(quán)、搞活經(jīng)營權(quán)”這種三權(quán)分置，核心就是要引入經(jīng)營權(quán)?，F(xiàn)在要在法律上建立的經(jīng)營權(quán)和相關(guān)法律規(guī)則，是設(shè)置在集體所有權(quán)和農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)之上的權(quán)利，而這兩種權(quán)利的全部法律意義必須清晰，尤其是立法者或者決策者對于上述兩種權(quán)利面臨的問題更應(yīng)該清晰把握。

就集體所有權(quán)來說，我國《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》，以及涉及土地的各種法律比如《礦產(chǎn)資源法》、《森林法》、《草原法》等都有明確的規(guī)定，雖然這些法律制定的時間有所不同，但是都把這種權(quán)利定義為我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織享有的所有權(quán)。值得注意的是，2007年《物權(quán)法》特別強調(diào)，該權(quán)利是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的“成員集體”享有的權(quán)利，相比以前的法律規(guī)定，該法強調(diào)了集體成員集體所享有的權(quán)利，主要是他們作為共同體享有的關(guān)于土地所有權(quán)如何行使的一系列重要的決定權(quán)。在理解“三權(quán)分置”問題時，不可避免地要面臨農(nóng)村集體組織形態(tài)及其所有權(quán)的法律問題。但是關(guān)于農(nóng)村土地的集體所有權(quán)，事實上我國法律從來沒有十分明確地規(guī)定它的法律定義。而且如上所述，《物權(quán)法》的規(guī)定和其他法律的規(guī)定還略有差異。最關(guān)鍵的是“農(nóng)民集體”或“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”的法律主體形態(tài)，現(xiàn)行法律均無明確規(guī)定。

基于我國目前農(nóng)村土地制度現(xiàn)實的考量，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人化的改革思路更加符合目前中國農(nóng)村土地主體制度發(fā)展的實踐，在操作上也更加有經(jīng)驗可資借鑒，更加切實可行。但是對于法人化改革思路還要注意以下問題。首先，基于私權(quán)保護理念改革我國農(nóng)村集體經(jīng)濟組織形式已經(jīng)成為理論界多數(shù)人的共識，只有基于私權(quán)保護理念，明晰集體經(jīng)濟組織所有權(quán)關(guān)系，中央文件中保護農(nóng)民權(quán)益的改革思路才有可能成為現(xiàn)實。其次，我們要進一步研究在集體經(jīng)濟組織法人化設(shè)計的條件下，如何發(fā)揮農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的制度效用，申言之，我們需要在中國農(nóng)村經(jīng)濟改革的背景之下，革除過去集體經(jīng)濟組織的弊處，發(fā)揮集體經(jīng)濟組織的制度優(yōu)越性。

筆者認為，發(fā)揮集體經(jīng)濟組織的功能，展現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的制度活力，需要從以下方面入手：第一，區(qū)分集體經(jīng)濟組織和村民自治組織，明確集體經(jīng)濟組織的經(jīng)濟功能。第二，完善和發(fā)展農(nóng)村雙層經(jīng)營體制，為當前改革提供堅實的理論支撐。黨的十八大報告提出了構(gòu)建集約化、專業(yè)化、組織化、社會化相結(jié)合的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，十八屆三中全會的文件中所提出的各項具體土地改革措施，都是在土地公有制的前提下展開的，這是新一輪土地改革的政治基礎(chǔ)和經(jīng)濟邏輯。但是實踐中因為集體經(jīng)濟組織虛化而在理論界產(chǎn)生否定農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的傾向，值得商榷。因此即便采用法人化思路，制度設(shè)計中我們?nèi)砸匾曌鳛橥恋氐乃袡?quán)人，如何行使所有權(quán)人的權(quán)利，又如何能夠良好地履行集體所有土地所擔負的職責，最大程度地發(fā)揮承包土地經(jīng)營權(quán)的經(jīng)濟價值。

就承包土地經(jīng)營權(quán)而言，這一土地使用權(quán)制度是在改革開放以后形成的民事權(quán)利制度，自《民法通則》之后，我國歷次涉及土地以及其他自然資源的法律都會涉及，而且規(guī)定的內(nèi)容和精神也一致。這些法律和政策所體現(xiàn)的指導(dǎo)思想是，該權(quán)利是農(nóng)民家庭或者個人賴以謀生和獲得發(fā)展的基本權(quán)利，因此必須在法律上予以充分承認和保護。因此我們在就承包土地經(jīng)營權(quán)抵押流轉(zhuǎn)進行制度設(shè)計時，首先要從以下三個方面，對承包土地經(jīng)營權(quán)本身有準確的認識，并以此為基礎(chǔ)進行制度設(shè)計：一是要明確承包土地經(jīng)營權(quán)與上述集體所有權(quán)的關(guān)系。從法理的角度來說，二者地位本身并不矛盾，現(xiàn)在有觀點提出農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)的政治定位必須低于集體所有權(quán)，這種認識值得商榷。實質(zhì)上，不是農(nóng)民家庭或者個人的權(quán)利來源于集體，恰恰相反，而是集體的權(quán)利來源于農(nóng)民家庭或者個人。二是要明確承包土地經(jīng)營權(quán)是一種特別的所有權(quán)類型，是一種準所有權(quán)。三是要進一步明確承包土地經(jīng)營權(quán)自身的法律特征，包括主體方面、權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容的特征。

建立和完善農(nóng)村土地糾紛解決機制

根據(jù)上述中央規(guī)定的農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點文件精神，在改革過程中要保證農(nóng)民權(quán)益不受損。實現(xiàn)這一目標，就要求必須建立完善的土地糾紛解決機制。

一是完善現(xiàn)有糾紛解決機制。根據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，目前有關(guān)農(nóng)村土地使用權(quán)糾紛的解決方式有兩種，一種是政府處理，另一種是訴訟。政府處理優(yōu)勢在于，土地所有權(quán)與使用權(quán)的確權(quán)是由政府完成的，由其處理會更專業(yè)、更有效率。但弊端也非常明顯，政府作為確權(quán)者，不宜再參與解決爭議之中，否則會與自己的確權(quán)職責相沖突，且面臨著二次確權(quán)問題，不利于法院監(jiān)督。

筆者認為，鑒于上述弊端，并考慮政府確權(quán)的非終局性，應(yīng)當考慮廢除宅基地使用權(quán)的政府處理方式。當前，訴訟機制的完善還要解決以下問題：一是司法權(quán)受到非正當干預(yù)現(xiàn)象的排除。這會導(dǎo)致法院經(jīng)常屈從于政府壓力，而不能始終貫徹法治原則。相反，保證司法機關(guān)的相對獨立一定程度上可以減少不公正現(xiàn)象發(fā)生。二是完善法官任用制度，提高法官業(yè)務(wù)水平。目前我國法官水平參差不齊的狀況堪憂，加之一些人因為法官待遇不高、工作繁重而不愿選擇這一職業(yè)，這都會影響審判質(zhì)量。三是試點建立專門土地法庭。因為土地糾紛專業(yè)性和政策性都比較強，糾紛又較多，影響面大，建立專門土地法庭對提升裁判質(zhì)量、解決社會矛盾、穩(wěn)定社會關(guān)系等都有重要意義。

二是建立民間力量解決農(nóng)村土地糾紛機制。中國農(nóng)村以熟人社會為典型特征，因此，構(gòu)建農(nóng)村土地使用權(quán)糾紛解決機制必須考慮這一社會特征。建立和完善以民間力量解決農(nóng)村土地糾紛的相關(guān)規(guī)則和制度，既是構(gòu)建和諧農(nóng)村的必要要求，也是高效、便捷、低成本解決日益多樣、復(fù)雜的農(nóng)村社會矛盾和糾紛的客觀需要，對維護農(nóng)村地區(qū)以及整個社會穩(wěn)定具有舉足輕重的意義。民間糾紛機制主要包括和解、調(diào)解和仲裁等形式。

和解是糾紛當事人通過直接協(xié)商和妥協(xié)，達成變更實體權(quán)利的約定，從而解決糾紛的方式。在有關(guān)承包土地經(jīng)營權(quán)抵押的糾紛中，如果涉及鄰里，由于當事人之間比較熟悉，彼此掌握的信息也基本對稱，此時通過協(xié)商是經(jīng)濟、妥貼的方式。當事人應(yīng)當明白，只有和解是沒有成本的糾紛解決方式。雙方如能達成和解協(xié)議，完全出自意思自治，一般情況下，當事人雙方便不會反悔，糾紛從而徹底得以解決。

調(diào)解發(fā)源于我國，調(diào)解制度之所以在中國成為常規(guī)的糾紛解決方式，與中國的傳統(tǒng)文化有關(guān)，主要是人民調(diào)解。但調(diào)解制度歷經(jīng)社會潮流沖擊之后，也應(yīng)當將現(xiàn)代性因素滲入這一機制。目前該方式缺點已很明顯：第一，官方色彩濃厚。第二，在一定程度上名存實亡，很多農(nóng)民并不知道有人民調(diào)解委員會的存在。不過調(diào)解也有其不容置疑的優(yōu)勢：一方面，它可以保證一個糾紛在轉(zhuǎn)化成訴訟之前，所有的利益和意見都能得到徹底的考量。另一方面，調(diào)解讓雙方當事人可以不撕破臉皮、保持尊嚴。這樣就有利于貫徹糾紛解決的和諧原則。就調(diào)解效力問題，筆者認為，調(diào)解之后有書面協(xié)議的，應(yīng)當具有一定的法律執(zhí)行力。如果不違反法律，當事人也不能提出有力反駁意見，調(diào)解協(xié)議可以由當事人申請強制執(zhí)行。對于達成的口頭協(xié)議，當事人一方如能證明該協(xié)議的內(nèi)容和實際存在，亦可申請強制執(zhí)行。

三是應(yīng)當允許農(nóng)村自發(fā)建立土地使用權(quán)糾紛仲裁機制。目前的仲裁主要是商事仲裁和勞動仲裁。事實上，仲裁還可以在土地使用權(quán)糾紛中發(fā)揮作用。農(nóng)村應(yīng)當建立一些處理民間糾紛的仲裁機制，當事人可以任意選擇自己信任的人來仲裁糾紛。對于仲裁結(jié)果，如果當事人都接受，那就應(yīng)當具備一定的法律效力，即使仲裁結(jié)果可能與法律不相一致。例如，在有關(guān)外嫁女承包土地使用權(quán)糾紛中，如果外嫁女在仲裁中基于習俗同意放棄了自己的繼承權(quán)，那么就不得再行起訴到法院要求繼承權(quán)。民間仲裁機制相比于訴訟解決機制，更貼近民情，也更易于為當事人所接受。

（作者單位：北京工商大學(xué)法學(xué)院)

【參考文獻】

①孫憲忠：《推進農(nóng)地三權(quán)分置經(jīng)營模式的立法研究》，《中國社會科學(xué)》，2016年第7期。

②劉道遠：《集體地權(quán)流轉(zhuǎn)法律創(chuàng)新研究》，北京大學(xué)出版社，2011年。

③鄭功成：《中國社會保障演進的歷史邏輯》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》，2014年第1期。

責編/張寒   美編/于珊

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