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民法典編纂與民法總則立法概況(2)

 一、一般規(guī)定

(一)調(diào)整對象

第2條規(guī)定調(diào)整對象(亦即適用范圍)。[5]是以《民法通則》第2條的規(guī)定為依據(jù),但將“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”和“人身關(guān)系”的順序調(diào)換了。《民法通則》的規(guī)定是“財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”,現(xiàn)在的條文是“人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系”。所謂“人身關(guān)系”,是指婚姻家庭關(guān)系,亦即所謂“身份關(guān)系”。這與此前民法學(xué)界關(guān)于民法調(diào)整對象的爭論有關(guān),當(dāng)時(shí)有學(xué)者批評《民法通則》是“重物輕人”。按照本條規(guī)定,將來編纂民法典是否會(huì)將“人身關(guān)系法”(婚姻家庭編、繼承編)安排在“財(cái)產(chǎn)關(guān)系法”(物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編)的前面?

(二)基本原則

第3條至第8條規(guī)定民法基本原則。即平等原則(第3條)、意思自治原則(第4條)、公平原則(第5條)、誠信原則(第6條)、保護(hù)環(huán)境原則(第7條)和公序良俗原則(第8條)。法律明文規(guī)定基本原則,屬于中國立法慣例,這與中國曾經(jīng)長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制、缺乏民法傳統(tǒng)有關(guān)。實(shí)行改革開放,發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì),需要向全社會(huì)灌輸民法所賴以存在的平等、意思自治(合同自由)、公平、誠實(shí)信用等基礎(chǔ)性原理和思想觀念。也便于發(fā)揮民法基本原則的立法指導(dǎo)作用。

其中,明文規(guī)定公序良俗原則,值得注意?!睹穹ㄍ▌t》未采用“公序良俗”概念。[6]其中所謂“社會(huì)公德”和“社會(huì)公共利益”被學(xué)者和法官解釋為“公共秩序與善良風(fēng)俗”。民法總則草案反映了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的一致要求,采用大陸法系民法通用的“公共秩序和善良風(fēng)俗”概念,具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。

(三)民法法源

第10條是關(guān)于民法法源的規(guī)定。[7]按照民法原理和立法例,民法法源分為三個(gè)層次,第一層次是“法律規(guī)定”;第二層次是“習(xí)慣”;第三層次是“法理”。所謂“法理”,指公認(rèn)的民法原理,日本法和韓國法稱為“條理”。值得注意的是,本條關(guān)于民法法源的規(guī)定,只規(guī)定了第一層次的“法律規(guī)定”和第二層次的“習(xí)慣”。本條未規(guī)定“法理”的法源地位,其理由是,按照中國的國情,在法律規(guī)定和習(xí)慣之外,還有最高人民法院制定和發(fā)布的各種司法解釋。其被認(rèn)為具有相當(dāng)于法律規(guī)定的效力,可以作為裁判案件的依據(jù)。

最高人民法院司法解釋多數(shù)情形是對現(xiàn)行法律規(guī)定如何理解適用進(jìn)行的解釋,但針對法律未有規(guī)定的案型,創(chuàng)設(shè)規(guī)則、彌補(bǔ)法律不足的情形也不少。例如,《合同法司法解釋(二)》第26條創(chuàng)設(shè)情事變更規(guī)則;[8]《買賣合同司法解釋》第2條創(chuàng)設(shè)買賣預(yù)約規(guī)則、[9]第3條創(chuàng)設(shè)買賣合同特別效力規(guī)則,[10]即其著例。此外,最高人民法院近年推行指導(dǎo)性案例制度,亦可作為法官裁判案件的參考。質(zhì)言之,按照中國國情,法官裁判案件,于既沒有法律規(guī)定也沒有相應(yīng)習(xí)慣的情形,還要看最高人民法院是否有司法解釋規(guī)則、是否有指導(dǎo)性案例,可資引為裁判依據(jù)。立法雖未明文規(guī)定“法理”的法源地位,并不是不可以參考“法理”,自不待言。

(四)特別法優(yōu)先適用

第11條規(guī)定特別法優(yōu)先適用原則。[11]有必要說明的是,何者為一般法(基本法),何者為特別法,在本法生效之前和生效之后,是有差別的。在本法通過生效之前,現(xiàn)行民事立法是以民法通則及若干民事單行法構(gòu)成的立法體系,其中,民法通則是一般法(基本法),合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法屬于特別法。但在本法通過、生效之后,本法(民法總則)將作為民法典的總則編,合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、繼承法、婚姻家庭法(婚姻法、收養(yǎng)法)等單行法將作為民法典的各(分則)編,經(jīng)過適當(dāng)立法程序組成一部完整的民法典。本法與其他原單行法之間,不構(gòu)成一般法(基本法)與特別法的關(guān)系。如本法的規(guī)定與合同法等的規(guī)定不一致,應(yīng)適用“新法變更舊法的原則”。第11條所稱“其他法律”一語,是指將置身于中國民法典之外的公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等民(商)事單行法。

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[責(zé)任編輯:孫易恒]