【摘要】“三權分置”政策在根本原則和權利邏輯方面與現(xiàn)行法律制度具有相容性，這是政策轉化為法律的前提。政策轉化為法律無需尋求政策語言與法律規(guī)范術語的一一對應，而應側重法律與政策本意的契合。“三權分置”與現(xiàn)行法律制度銜接時，應保留現(xiàn)行法律制度確立的“土地承包經營權”，“承包權”只是一種理論框架下的權能描述，無獨立成權的必要，“經營權”作為區(qū)別于土地承包經營權的權利應當被法律所肯定。

【關鍵詞】三權分置 所有權 承包權 經營權 【中圖分類號】D922.3 【文獻標識碼】A

“三權分置”（即農地之上土地所有權、承包權、經營權分置）是針對“兩權分離”（即土地承包經營權與土地所有權分離）而言的一種概括性政策表述。從我國改革開放以來農業(yè)用地變遷的縱向演變來看，無論是“三權分置”，還是“兩權分離”，本質上都是農業(yè)生產經營模式發(fā)展和農地利用模式轉變的過程中對農地權利表達和權利結構發(fā)展的歷史性要求，是法律適應社會經濟發(fā)展需要而產生變化的過程性表達。整個過程循著實踐發(fā)展需要——政策表達引導——法律修正的路徑。

目前，以十八屆三中全會精神為指導，中央層面出臺的一系列政策文件對“三權分置”均提出了要求。例如，2015年11月2日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《深化農村改革綜合性實施方案》，2016年10月23日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》等，均對“三權分置”的貫徹落實提出了明確要求。國家政策多次強調，現(xiàn)有農村土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變，落實集體所有權，穩(wěn)定農戶承包權，放活土地經營權，實行“三權分置。堅持家庭經營在農業(yè)中的基礎性地位，創(chuàng)新農業(yè)經營組織方式，推進家庭經營、集體經營、合作經營、企業(yè)經營等共同發(fā)展。”對此，需要進一步思考的是：“三權分置”的政策要求是否與我國現(xiàn)行法律制度相容，政策設計的“三權”應如何理解，涉及對現(xiàn)行法律制度的調整和完善未來將如何進行？這些應是貫徹落實“三權分置”過程中需要回應的問題。

“三權分置”政策與現(xiàn)行法律制度具有相容性

中央出臺的一系列有關“三權分置”的政策文件中明確要堅持和完善農村基本經營制度，堅持農村土地集體所有，堅持家庭經營基礎性地位，堅持穩(wěn)定土地承包關系，這與我國現(xiàn)行農地法律制度的根本原則是相一致的。同時，“三權分置”政策所堅持的權利生成邏輯與我國現(xiàn)行農地權利制度也具有一致性。首先，“三權分置”政策主張在土地所有權框架下，權能分離而獨立生權是其權利生成的一般邏輯——這與現(xiàn)行農地權利的制度邏輯是一致的，如此，在以土地所有權為權利基礎和源點而形成的倒金字塔權利結構中，更容易界定相關權利的邊界和權利關系。其次，“三權分置”的核心思想是打破土地局限于集體經濟組織成員細碎化，傳統(tǒng)自耕農式的農地經營狀態(tài)，將土地流轉于集體組織之外的第三方經營主體進行經營。對此，《物權法》和《農村土地承包法》是允許土地承包經營權以此種對外開放的方式流轉的。無疑，現(xiàn)行法的規(guī)定為權利流轉及其流轉過程中的經營模式創(chuàng)新預留了足夠的空間。

“三權分置”政策與現(xiàn)行法律制度具有相容性是政策具有正當性的要求，也是政策上升為法律的前提。但需強調的是，政策轉化為法律并不等同于將政策表述完全照搬照抄于法律規(guī)范之中，更無需尋求政策語言與法律規(guī)范術語的一一對應。法律規(guī)范術語表達自有其規(guī)范的邏輯體系要求。比如“權利”名稱的既定性和內涵的規(guī)范性。特別是在“物權法定原則”下，特定的權利表達有其法定的內涵。而政策表達則相對靈活一些，政策文件出臺前，也未經過嚴格的立法程序，其用語的規(guī)范性、邏輯性和嚴謹性相對法律規(guī)范而言都不在同一維度和層次之上。因此，我們認為對于“三權分置”相關政策文件中所提出的“所有權”“承包權”“經營權”這三權，無需拘泥于從字面形式和表達上去一一對應或尋其一致的表達落實在現(xiàn)行法律制度完善過程中，更多地應該考慮政策文件的實質精神，側重從邏輯貫通性和一致性方面尋求法律與政策的耦合，進而對相關法律規(guī)范予以完善。

“三權分置”中“三權”的實質意義

《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中明確要“將土地承包經營權分為承包權和經營權，實行所有權、承包權和經營權分置并行”。這“三權”究竟如何理解和界定？我們認為，相關政策文件只是對“三權分置”理論及其指導精神的表達，并非在“三權分置”體系下權利結構的固化性要求?！蛾P于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》中同時也明確要“妥善處理三權的相互關系，正確運用三權分置理論指導改革實踐，不斷探索和豐富三權分置的具體實現(xiàn)形式”。因此，應側重于從“三權”關系中分析其權利表達的本質，而非對其能夠成為一項法定的、獨立的權利的形式表達予以肯定或界定。

“所有權”是“三權分置”的基礎和根源。農村土地歸農民集體所有，集體土地所有權人對集體土地依法享有占有、使用、收益和處分的權利。應當肯定一切權利的分置從根本上都是土地所有權權能分離的產物，甚至可以說，“三權分置”是農村集體土地所有權的一種實現(xiàn)形式。在“兩權分離”體制下，雖名為兩權，但由于集體土地所有權存在主體虛置等問題，實質上權利結構的設計天平早已偏向于土地承包經營權這一用益物權，甚至將其按照“準所有權化”進行改造，而不是傳統(tǒng)理論中所述的，強調所有權的權源和基礎性地位。但實踐證明，土地承包經營權這一所謂的“準所有權”在運行中無論如何還是會受到集體土地所有權這一法律上真正的“所有權”的影響，土地產權混亂不清的局面仍然存在，農地資源也未能實現(xiàn)理想的優(yōu)化配置。我們認為：“三權分置”的意義一方面是提出了經營權流轉，另一方面則是要重塑集體土地所有權在農地產權結構中的基礎性法律地位。相關政策文件中也強調要“堅持農民主體地位，維護農民合法權益，把選擇權交給農民，發(fā)揮其主動性和創(chuàng)造性”。

重塑集體土地所有權在農地產權結構中的基礎性法律地位的關鍵在于解決集體所有權的主體虛置問題，國家政策提出的“承包權”恰恰契合了解決這一問題的關鍵——成員權。承包權是集體成員以其獨立的個體身份主張其成員權實現(xiàn)的權利表現(xiàn)形式。集體成員在集體土地所有權行使和實現(xiàn)中有雙重身份，一是作為集體的組成部分，二是具有獨立的個體身份。作為集體的組成部分，要求各成員行為必須具有統(tǒng)一性，而作為獨立的個體，其意志、行為和利益又具有一定的獨立性。應當肯定的是，集體成員在集體土地所有權限下雖無權以獨立的個體身份直接對集體土地進行占有、使用和處分，但卻是以個體身份分享集體土地所有權收益。

成員行為的統(tǒng)一性與成員利益的獨立性之間必然存在一定的矛盾沖突，這種統(tǒng)一性與獨立性的矛盾沖突最典型的表現(xiàn)就是人民公社時期過度強調集體統(tǒng)一性，而忽視了對成員個人積極性和個體利益的保護，最終導致集體生產力下降。而家庭承包責任制正是在這二者之間尋求一個合適的張力，既能維護好農民集體的利益，也能調動農民個人的積極性。因此，“承包權”并不是農地流轉后土地承包經營權的剩余性權利，農民基于集體組織成員身份而享有的承包經營集體土地、分享其土地收益的專有資格?？梢詫⒊邪鼨嘟缍槭羌w成員分享集體土地收益的成員權能特定化和分割化的權能表現(xiàn)形式，其可以特定化在不同的權利之中。比如，承包權可以特定化在“土地承包經營權”中，在具體分割的某一地塊之上得到實現(xiàn)；也可以在集體土地統(tǒng)一經營模式下，通過確權確股的方式，確認其特定的股份收益份額的形式得到實現(xiàn)。

經營權是對土地所有權中的占有、使用、收益權能以特定的模式分離、組合形成的一類獨立的權利的總稱。經營權具有以下特征：第一，經營權本質上是來源于土地所有權中的權能分離；第二，經營權與現(xiàn)行法律制度框架下的土地承包經營權最大的區(qū)別在于經營權去除了土地承包經營權中的集體成員身份性限制和要求；第三，經營權的權利內容取決于設定經營權的合同約定，換言之，對占有、使用、收益權能的不同實現(xiàn)形式和組合形式可以構成經營權的不同權利內容。

對于經營權的權利屬性，學界有不同的認識觀點。有學者認為，物權性經營權違反了一物一權原則，在物權法邏輯思路下，無法獨立成為物權；也有學者從次生性權利的角度為經營權獨立成物權提供理論上的支持。我們認為，無論經營權獨立生成物權的權能是從所有權分離而出，還是從土地承包經營權分離而出，分離后的權利必然對原權利產生定限作用，在權利邊界清晰約定的情況下，是不會產生一物之上多重權利沖突的問題，從根本上也不違背“一物一權”的原則。考慮到穩(wěn)定經營權，充分調動經營權人的積極性，優(yōu)化土地資源配置的需要，我們贊同將經營權定性為物權。借此，經營權人可以將其經營權再次流轉，可以將其抵押，也可以將其以入股等方式流轉，這些都從根本上有利于優(yōu)化土地資源配置。

“三權分置”與現(xiàn)行法律制度銜接

“三權分置”的目標是為了實現(xiàn)十八屆三中全會決議提出的構建新型農業(yè)經營體系的要求，堅持家庭經營在農業(yè)中的基礎性地位，推進家庭經營、集體經營、合作經營、企業(yè)經營等共同發(fā)展的農業(yè)經營方式創(chuàng)新。實現(xiàn)農業(yè)經營方式創(chuàng)新的權利路徑在于集體土地所有權中特定經營性權能的分離。在現(xiàn)行法律制度框架下已經形成了土地所有權與土地承包經營權的“兩權”。“三權分置”并非摒棄當前的“兩權”體系，而是在“兩權”的基礎上拓展集體土地所有權的實現(xiàn)形式。具體而言，如果是家庭經營的話，就是集體土地所有權權能分離產生土地承包經營權；如果是集體經營的，就是集體經濟組織代表集體直接行使集體土地所有權；如果是合作經營，就是土地承包經營權權能分離產生經營權交予合作社統(tǒng)一經營；如果是企業(yè)經營，就是所有權權能分離產生經營權交予特定的企業(yè)或土地承包經營權權能分離產生經營權交予特定的企業(yè)進行經營。

概括來說，“三權分置”的實現(xiàn)路徑有兩條。第一條路徑是在不存在土地承包經營權的土地上，所有權權能分離直接設立經營權。此時設立的“經營權”與“土地承包經營權”有兩點根本的區(qū)別：一是權利主體不同，經營權的權利主體為集體成員以外的其他經營主體，而土地承包經營權的權利主體為集體成員；二是權利對價不同，取得經營權須支付的對價要高于土地承包經營權，因為經營權對價中包含了集體成員的承包權收益。第二條路徑就是在土地承包經營權既存的情況下，土地承包經營權在其權利范圍內部分權能分離設立經營權?！段餀喾ā返?28條規(guī)定和《農村土地承包法》第32條規(guī)定均肯定，土地承包經營權人，有權將承包的土地在承包期限和承包權限范圍內，將特定的經營權能轉讓給第三人。彼時存在的問題是：是否在土地承包經營權人設定并流轉經營權后，土地承包經營權就此消滅并變更為“承包權”呢？我們認為，流轉后的土地承包經營權仍然是土地承包經營權，只是其權能受限，僅保留了“承包權”這一權能表現(xiàn)而已。保留下來的“承包權”是代表了土地承包經營權的身份屬性，也是為土地承包經營權權能分離后恢復彈力的本源所在。

綜上所述，農村土地所有權—承包權—經營權三權分置與現(xiàn)行法律制度銜接中，應繼續(xù)保留并完善現(xiàn)行法律制度確立的“土地承包經營權”這一用益物權。“承包權”更多的只是一種理論框架下的權能描述，無獨立成權的必要，“經營權”作為區(qū)別于土地承包經營權的權利應當盡快被法律肯定并界定為一種物權。

（作者為南開大學法學院教授、博導，北京社會科學院法學研究所副研究員羅瑞芳對此文亦有重要貢獻）

【注：本文系北京市社會科學院一般課題“農村宅基地集約利用的法權構造”（項目編號：2016C3479）的階段性研究成果】

【參考文獻】

①羅瑞芳：《我國農地產權制度改革思路的調整與突破》，《安徽農業(yè)大學學報（社會科學版）》，2015年第2期。

②樓建波：《農戶承包經營的農地流轉的三權分置——一個功能主義的分析路徑》，《南開學報（哲學社會科學版）》，2016年第4期。

責編/孫娜 美編/楊玲玲