【摘要】在司法實(shí)踐中，司法人員的辦案過錯(cuò)追究機(jī)制存在缺陷，表現(xiàn)在錯(cuò)案標(biāo)準(zhǔn)的行政定量化，一定程度上忽視司法運(yùn)行規(guī)律。不論哪個(gè)部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查，都不可回避“錯(cuò)案”追究的問題。因此，我們必須明確羈押必要性審查工作中“錯(cuò)案”的形成機(jī)理，建立健全審查主體的保護(hù)機(jī)制。

【關(guān)鍵詞】羈押必要性審查  程序保障  刑罰預(yù)支  審查標(biāo)準(zhǔn)    【中圖分類號(hào)】D925    【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

2012年《刑事訴訟法》第93條新增了人民檢察院對(duì)批準(zhǔn)逮捕后羈押的必要性審查權(quán)能，但是立法層面的規(guī)定仍顯得較為籠統(tǒng)，需要后續(xù)的立法、司法解釋進(jìn)行細(xì)化。因此，批準(zhǔn)逮捕后羈押的必要性審查相關(guān)問題值得探討。

推行羈押必要性審查制度應(yīng)明確的幾個(gè)問題

目前，《刑事訴訟法》只對(duì)捕后羈押必要性審查制度做出了原則性規(guī)定，按照法理的要求，代表公權(quán)力的行為必須遵循“法無明文規(guī)定即禁止”的原則，否則即構(gòu)成程序違法和公共行為越權(quán)。按照我國(guó)刑事立法的慣性，“法律”位階層面的刑事立法往往在原則層面規(guī)定某一項(xiàng)制度，具體實(shí)施的辦法有待于立法解釋和司法解釋的細(xì)化規(guī)定。在實(shí)踐當(dāng)中，由于職權(quán)直接與職責(zé)相連，所以必須頒布具有可操作性的具體實(shí)施辦法，一項(xiàng)制度才有實(shí)施的空間和可能，否則會(huì)因執(zhí)行者本能的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和利益權(quán)衡而直接架空一項(xiàng)原則性制度的推行。

羈押必要性審查的啟動(dòng)時(shí)間。未決羈押的審查，理論上應(yīng)該從偵查機(jī)關(guān)采取刑事拘留時(shí)開始。從目前看守所的駐所工作看，公安機(jī)關(guān)37天的最高拘留期限相對(duì)于后續(xù)的漫長(zhǎng)訴訟過程尚不是需要解決的主要矛盾，造成訟累的長(zhǎng)期羈押往往從檢察機(jī)關(guān)的批捕開始直至人民法院的審判完成，所以在制度推行初期按照《刑事訴訟法》的立法要求將羈押必要性審查制度的開始時(shí)間規(guī)定在檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕之后，即捕后羈押必要性審查制度，作為工作的重點(diǎn)和過渡無可厚非，然而在訴訟理念和配套制度達(dá)到成熟的時(shí)候，立法有必要將羈押必要性審查制度的開始啟動(dòng)時(shí)間提前至刑事拘留之后，徹底實(shí)現(xiàn)對(duì)未決羈押必要性的全程審查。

羈押必要性審查內(nèi)容的確立。在我國(guó)刑事訴訟法中，羈押并非一種獨(dú)立的強(qiáng)制措施，故不存在獨(dú)立的羈押適用理由。未決羈押所依附的刑事拘留、逮捕的適用理由就當(dāng)然成為羈押的理由。目前我國(guó)刑事訴訟程序中并無細(xì)致具體區(qū)別于拘留、逮捕理由的“羈押必要性”標(biāo)準(zhǔn)，仿佛“必要性”是個(gè)掛在嘴邊卻很難細(xì)化的概念。學(xué)者張兆松在《論羈押必要性審查十大問題》一文中對(duì)“無羈押必要性”的概括的借鑒意義很強(qiáng)。我們?cè)谕菩辛b押必要性審查制度之前，必須先建立具體標(biāo)準(zhǔn)，且該標(biāo)準(zhǔn)不能等同于“羈押合法性”標(biāo)準(zhǔn)。我們需要區(qū)分“存在羈押理由的事實(shí)”和“存在犯罪理由的事實(shí)”，即不可將可能存在犯罪行為直接等同于存在羈押的必要性。

推行羈押必要性審查制度的標(biāo)準(zhǔn)

基于羈押的預(yù)防新罪、保障程序、避免竄供、偽證、妨害證人作證等功能，羈押必要性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)分為以下幾類：

程序保障標(biāo)準(zhǔn)。如犯罪嫌疑人、被告人是否可能判處三年以下有期徒刑并具備真誠(chéng)悔過、自首、立功等標(biāo)準(zhǔn)；主體居住地是否為本地，主體本身是否具有穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系并足以繳納保證金或是否能夠提出具有穩(wěn)定職業(yè)、社會(huì)關(guān)系的保證人等條件的；是否會(huì)竄供，妨害證人作證等。

社會(huì)影響標(biāo)準(zhǔn)。如犯罪嫌疑人、被告人是否積極退贓或積極賠償，得到被害人或其家屬諒解而具備了刑事和解等條件。

主體生理標(biāo)準(zhǔn)。如犯罪嫌疑人、被告人是否系未成年，其家庭、學(xué)校所在地的社區(qū)等具備監(jiān)護(hù)、幫教等條件，犯罪嫌疑人、被告人是否系75歲以上的老年人及是否患有不宜收押的疾病等情況的。

再犯新罪可能。如犯罪嫌疑人、被告人是否為初犯、累犯，是否受到過其余刑事處罰或者行政處罰等情況。

達(dá)致“無羈押必要性”標(biāo)準(zhǔn)的方式。對(duì)于上述談及的羈押必要性審查的內(nèi)容，根據(jù)刑事訴訟原理和司法活動(dòng)的本質(zhì)屬性，檢察人員對(duì)于有無羈押的必要性的判斷應(yīng)采取聽證的方式完成心證，即采取收集證據(jù)的方式，證明主體按照證據(jù)規(guī)則證明犯罪嫌疑人、被告人具有或者不具有羈押的必要性，并達(dá)到一定證明標(biāo)準(zhǔn)，審查者通過聽取雙方舉證質(zhì)證過程形成心證。

但是，就目前刑事訴訟環(huán)境來看，一方面我國(guó)并未形成完全獨(dú)立封閉的程序性裁判機(jī)制，另一方面，檢察機(jī)關(guān)辦案力量不足，尤其是監(jiān)所檢察部門的辦案力量配備不足，制度推廣的初期可以將工作方式確定為采取書面審閱材料并聽取辦案機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人、被告人及其家屬、律師意見相結(jié)合的方式，等到刑事司法的立法條件、人員條件及思想條件成熟之時(shí)，最終過渡為聽證程序，實(shí)現(xiàn)控辯雙方的完全參與。

推行羈押必要性審查制度的制度風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估

司法程序中的“行政審批”模式對(duì)羈押必要性審查制度的架空。自2012年《刑事訴訟法》生效以來，我國(guó)檢察系統(tǒng)從未停下對(duì)新刑訴法第93條進(jìn)行探索的腳步，部分檢察院分別根據(jù)各試點(diǎn)省市的具體情況制定了具體工作機(jī)制，如四川武勝檢察院確立了“由駐所檢察官根據(jù)在押人員的實(shí)際情況向辦案單位提出變更強(qiáng)制措施檢察建議”工作機(jī)制、山東省煙臺(tái)市芝罘區(qū)檢察院確立試行了“偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門聯(lián)動(dòng)”的工作機(jī)制、山東蓬萊推出了“以偵監(jiān)部門為主，公訴、監(jiān)所部門配合”的工作機(jī)制。但是，無論何種工作機(jī)制，羈押必要性審查建議變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)仍然需要檢察長(zhǎng)的批準(zhǔn)或者通過檢察委員會(huì)討論決定?？梢哉f，存在于司法工作中的行政審批模式直接使得討論羈押必要性審查具體由哪個(gè)部門負(fù)責(zé)的問題成為無用功：在當(dāng)今檢察系統(tǒng)績(jī)效考評(píng)體系和“全院利益”的驅(qū)動(dòng)下，羈押必要性審查必然會(huì)由審查部門與辦案部門之間的角力轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)全院考評(píng)利益最大化的妥協(xié)，進(jìn)而把法律保障未決羈押人員的權(quán)利這一立法目的在院內(nèi)利益的協(xié)調(diào)下進(jìn)行消解。所以，司法程序中的“行政審批”模式是羈押必要性審查制度受到實(shí)效的威脅，要完全實(shí)現(xiàn)羈押必要性審查制度的立法目的，有待于司法改革將司法活動(dòng)中的“行政審批”模式徹底解決。

辦案人員規(guī)避錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致羈押必要性審查制度流于形式。不論哪個(gè)部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查，都不可回避“錯(cuò)案”追究的問題。我們必須考慮為羈押必要性審查工作中“錯(cuò)案”概念確立明確清晰的外延，必須考慮一旦對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不予羈押，發(fā)生逃避訴訟、偽證竄供、危害社會(huì)等情況，甚至被害人家屬上訪，風(fēng)險(xiǎn)究竟由誰承擔(dān)。說到底，犯罪嫌疑人、被告人是否具有繼續(xù)羈押的必要性屬于在客觀材料的基礎(chǔ)上進(jìn)行的主觀判斷意見天然帶有差異，所以，建立健全審查主體的保護(hù)機(jī)制是推進(jìn)羈押必要性審查工作的強(qiáng)心劑。

在司法實(shí)踐中，司法人員的辦案過錯(cuò)追究機(jī)制存在缺陷，表現(xiàn)在錯(cuò)案標(biāo)準(zhǔn)的行政定量化，一定程度上忽視司法運(yùn)行規(guī)律。從某種程度上講，我們今天實(shí)行的司法錯(cuò)案追究機(jī)制不顧及刑事訴訟中主觀判斷的“可錯(cuò)性”?？梢哉f，“可錯(cuò)性”實(shí)為司法主體主觀裁量的差異性和對(duì)某種可能性進(jìn)行判斷的時(shí)候，由于發(fā)生不可預(yù)估的情況而天然產(chǎn)生了判斷失誤比率：主觀裁量不可能時(shí)時(shí)一致，對(duì)可能性估計(jì)的正確率也不可能達(dá)到百分之百。如果我們針對(duì)變更強(qiáng)制措施之后發(fā)生了犯罪嫌疑人、被告人潛逃、妨礙證人作證等情形納入考評(píng)體系作為扣分項(xiàng)目甚至啟動(dòng)責(zé)任倒查機(jī)制，實(shí)質(zhì)上便是將審查主體作決定時(shí)難以預(yù)料的后果作為了懲罰的前提條件，必然會(huì)使審查主體放棄羈押必要性審查制度的立法目的而將有利于保護(hù)自身辦案安全作為羈押必要性審查的第一目標(biāo)，直接后果即為辦案人產(chǎn)生“多一事不如少一事”的心理，使得這一制度在最基礎(chǔ)的執(zhí)行活動(dòng)中寸步難行。

（作者單位：吉林大學(xué)法學(xué)院）

【參考文獻(xiàn)】

①?gòu)堈姿桑骸墩摿b押必要性審查的十大問題》，《中國(guó)刑事法雜志》，2012年第9期。

責(zé)編/孫垚    美編/楊玲玲

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