近年來，“二選一”在各個領(lǐng)域不斷上演，人們通過互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭對“二選一”更有所熟知。但“二選一”的詞語是一個不嚴(yán)格的用法，人們往往籠統(tǒng)地把“二選一”行為都簡單地歸為壟斷行為。具體看一個“二選一”是否違法，除了考察簽約雙方本身是否自愿和存在強迫行為外，還要重點考察對消費者即用戶的福利影響。
“二選一”在線上線下不斷上演
在2010年“3Q大戰(zhàn)”中，騰訊在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ的行為，或者卸載360軟件才能運行QQ，本質(zhì)上就是“二選一”。2018年，滴滴外賣正式上線，由此引發(fā)包括美團、餓了么等三家平臺的補貼大戰(zhàn)，有商家因為上線滴滴外賣而被美團外賣和餓了么強制下線。2018年開始的“頭騰大戰(zhàn)”亦不例外，騰訊在微信、QQ等軟件內(nèi)部阻礙、屏蔽來自“頭條系”軟件的內(nèi)容分享，只不過是直接針對終端用戶。今日頭條和微信為用戶個人數(shù)據(jù)大打出手的“頭騰大戰(zhàn)”等競爭案例屢見不鮮，數(shù)字經(jīng)濟競爭的沖突凸顯了數(shù)字經(jīng)濟的內(nèi)生矛盾。
實際上，“二選一”行為在線下更為常見。比如，瑞幸咖啡指控星巴克對其供應(yīng)商伙伴要求多家機器設(shè)備、包裝包材、食品原料的供應(yīng)商停止向瑞幸咖啡供貨，進行站隊。此外，大型地產(chǎn)商、超市、餐飲、服裝等各行各業(yè)都存在著“二選一”行為。
有必要分析該行為的利弊，以給各界提出有益的參考。
對“二選一”的批評中存在誤解
近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的迅速擴張，“二選一”問題既成為學(xué)術(shù)界關(guān)注的問題，甚至成為輿論媒體過度炒作的對象。
“二選一”這一概念主要是由媒體在互聯(lián)網(wǎng)平臺相互競爭中提出的一個通俗說法，它于事件的概括較為片面，認(rèn)為可能遏制競爭并導(dǎo)致壟斷，降低社會效益，損害消費者權(quán)益，新入業(yè)企業(yè)也會傾向于使用“二選一”或其他手段阻止客戶同時使用多個平臺。
在新聞炒作過程中反而忽略了事實本身。“二選一”并非一個法律概念，也不具有確定性內(nèi)容，媒體過度關(guān)注“二選一”的表象，而忽略我國數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟快速增長的現(xiàn)實。“二選一”是否違法，除了考察簽約雙方本身是否自愿和存在強迫行為外，還要重點考察對消費者即用戶的福利影響。
一般來說，對消費者端的“二選一”行為因為直接影響終端用戶的選擇和福利，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格約束；而對商家端的“二選一”一般不會影響消費者福利，相反消費者還能享受到低價競爭的好處。因此，獨家交易是正常商業(yè)安排，“二選一”也并非必然違法，需要執(zhí)法部門的專業(yè)判斷，媒體跟風(fēng)炒作反而造成對正常競爭行為的誤解。
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展日新月異，對蓬勃發(fā)展的市場競爭行為的判斷需要保持謙抑性。當(dāng)前我國尚未形成成熟的競爭文化，司法實踐尚未積累足夠的經(jīng)驗，輿論的反復(fù)渲染與傳播容易致使該問題進一步失控，引發(fā)不必要的認(rèn)識誤解和混亂。
“二選一”的理論廓清
筆者作為全國人大財經(jīng)委《電子商務(wù)法》起草專家小組成員，積極主動提出了規(guī)范電商平臺競爭的立法建議并被吸收采納，還設(shè)計了具體條款，撰寫了立法釋義，最終形成了目前《電子商務(wù)法》第22條和35條的條款。同時，本人也承擔(dān)了2014年國家工商總局反不正當(dāng)競爭法修改重大項目的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為子項目，具體設(shè)計和參與了新《反不正當(dāng)競爭法》（2017）第12條互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭等條款的制定。但是一年來，發(fā)現(xiàn)實務(wù)界對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭存在較為嚴(yán)重的誤讀現(xiàn)象。筆者認(rèn)為有必要提出幾點理解：
“二選一”在反壟斷法角度上，即排他性協(xié)議，法律上一般認(rèn)為典型的排他性協(xié)議是合法的，因為這類協(xié)議可以幫助實現(xiàn)商業(yè)目標(biāo)，并且也是常受企業(yè)青睞的一種合法競爭手段。排他性協(xié)議可以通過加強協(xié)議方的義務(wù)而強化有效的供應(yīng)渠道；最小化搭便車行為，提升產(chǎn)品質(zhì)量，保證消費者和供應(yīng)商得到可靠的供應(yīng)渠道。
排他性協(xié)議違反《反壟斷法》，可能涉嫌兩類行為，一類是限定交易，一類是縱向壟斷協(xié)議。
作為濫用市場支配地位的一種類型化行為，需要實施主體具備占據(jù)市場支配地位的前提。第一，如果不具有市場支配地位，限定交易行為則很難得到落實，被限定交易方可以實現(xiàn)自由轉(zhuǎn)換交易方，尋求最合理的交易安排。第二，在不具有市場支配地位的情況下，即便實施了限定交易行為，市場競爭影響范圍極其有限，無法構(gòu)成反壟斷法所規(guī)制的對象。第三，實施主體即使占據(jù)了市場支配地位，此時是否構(gòu)成濫用市場支配地位依然需要具體分析，排他性協(xié)議也會產(chǎn)生諸多有利于市場競爭的效果。為此，不可簡單認(rèn)為其一定是違法的，需要權(quán)衡品牌內(nèi)競爭與品牌間競爭的關(guān)系。
在排他性協(xié)議難以被認(rèn)定為“市場支配地位的濫用”時，可以通過縱向壟斷協(xié)議制度加以分析，排他性協(xié)議以協(xié)議方式存在，而行為人與被限制方之間屬于合同關(guān)系，這種行為符合縱向壟斷協(xié)議的形式要求。當(dāng)其產(chǎn)生限制競爭效果時，可依據(jù)我國《反壟斷法》第14條予以禁止。
商業(yè)模式的本身合理性
商業(yè)合作中存在選擇，這是一種商業(yè)基本常識。獨家交易作為一個中性概念，是指兩個企業(yè)在平等協(xié)商基礎(chǔ)上約定加強合作來實現(xiàn)共贏，共同創(chuàng)造價值增值和提升市場競爭力，同時不再就某一業(yè)務(wù)與第三方開展同類合作。作為一種正常的商業(yè)安排和慣常做法，各國法律通常都尊重這種商業(yè)實踐，一般不會干預(yù)這種市場活動。而一些媒體卻把這種正常商業(yè)安排炒作成了“二選一”，強制合作伙伴選邊站隊。
作為廣泛使用的一種商業(yè)合作，市場上獨立零售商的大部分零售銷售包含排他性條款。排他性安排大部分屬于經(jīng)銷關(guān)系，主要包括上下游傳統(tǒng)經(jīng)銷關(guān)系和特許經(jīng)營模式兩種形式。排他性協(xié)議在平臺經(jīng)濟中并不罕見，亞馬遜推出了“Amazon Exclusives”。雖然商戶不可以在Amazon以外的在線平臺上銷售，但賣家仍然可以通過他們自己的品牌網(wǎng)站和實體店銷售。該計劃穩(wěn)步發(fā)展，至今已有大量項目存在。
之所以如此，就在于排他性協(xié)議是一種合理的商業(yè)安排，可以激勵經(jīng)銷商更加積極地推銷生產(chǎn)商的產(chǎn)品，激勵供應(yīng)商、經(jīng)銷商向消費者提供服務(wù)或者有用的信息，解決供應(yīng)商之間存在“搭便車”問題，解決針對某些類型客戶需要預(yù)先投資的難題，協(xié)助供應(yīng)商更容易地控制經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)的質(zhì)量。
推動良好的競爭文化
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2019〕38號）將互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟界定為生產(chǎn)力新的組織方式和經(jīng)濟發(fā)展的新動能，對促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展具有重要的法律意義。
競爭文化作為市場競爭中一系列思想觀念、商業(yè)規(guī)則和法律制度的總稱，競爭文化對一國競爭政策的成功具有至關(guān)重要的影響。只有競爭文化廣泛地存在于消費者、商業(yè)界、公共機構(gòu)和社會組織之中，競爭法才能得到有效實施。通過在全社會倡導(dǎo)競爭文化，提升民眾的競爭和反壟斷意識，有利于增強對競爭的認(rèn)同感。我們需要不斷關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭態(tài)勢和發(fā)展中的問題，促進互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟健康發(fā)展。
（作者為中國人民大學(xué)國發(fā)院金融科技與互聯(lián)網(wǎng)安全研究中心主任）
