網絡文化、大規(guī)模數字化與“孤兒作品”問題的凸顯

“孤兒作品”是當代版權制度的內在問題，隱身于當代版權制度之中百余年，在信息網絡和數字化時代得以凸顯。

首先，信息網絡技術的發(fā)達，使得數字化作品呈爆發(fā)式增長。移動互聯網的普及更使得幾乎人人都成為網絡用戶。隨著自媒體的發(fā)達，網絡創(chuàng)作非常繁榮。網絡是一個自由創(chuàng)作、多元創(chuàng)作的大平臺。在網絡上，每天誕生著大量的文字作品以及短視頻、圖像等。由生活印象可知，大多數字作品均不存在足夠的權利人信息或元數據。在文字作品上，作者可能署上假名或網名；在短視頻和圖像上，可能根本就不存在權利人信息。即使作者在數字作品創(chuàng)作時添加了元數據，他人在復制或傳播作品過程中可能刪除了權利人信息數據。在“未經許可、不得使用”的財產權規(guī)則下，這些作品的利用和傳播受到很大的牽制。

其次，信息網絡的發(fā)達，大大提高了作品的傳播和利用效率。有別于著作權法奉行的排他性文化，互聯網奉行互聯互通和開放獲取的理念。知識共享工程在網絡時代的誕生就是這種理念的體現。著作權的“排他性文化”和互聯網的“開放獲取文化”存在著一定的沖突。[7]這種文化沖突實際上潛伏在網絡著作權諸多問題的背后，在“孤兒作品”問題上也不例外。著作權法并不反對互聯互通、開放獲取，只是增加了權利人的許可要求，以保障權利人對其作品在網絡上的利用的控制。[8]未經許可、不得傳播，有著財產權原理的支撐，看似天經地義。然而，現實之中還存在著大量的“孤兒作品”，權利人的許可要求成為“孤兒作品”利用和傳播的障礙。在排他文化和獲取文化這兩種文化沖突之下，前者在著作權法中根深蒂固，占據主導地位，但這會影響互聯網時代的作品傳播效率，沖淡了技術帶給人類的好處。

再次，大規(guī)模數字化導致了“孤兒作品”問題的爆發(fā)。在前網絡時代，作品的傳播和利用難以達到規(guī)?；潭龋?ldquo;孤兒作品”難以利用的問題存在于零星的個案之中，并未形成制度層面的困境。數字技術的發(fā)展使得作品的數字化乃至大規(guī)模數字化利用成為可能。大規(guī)模數字化與信息網絡傳播的迅捷相互作用，導致了“孤兒作品”問題集中爆發(fā)。美國關于這一問題的討論肇始于谷歌數字圖書館案。谷歌數字圖書館一開始采取了“選擇退出”的版權使用策略，如果版權人不想其作品被收錄和數字化，需要主動通知谷歌，即“選擇退出”，這一策略有助于解決“孤兒作品”的利用難題。然而，這種策略顛倒了傳統財產法上的使用者聯系權利人并取得許可的基本理念，引發(fā)極大爭議。縱觀世界，目前的著作權法仍然堅守權利人本位主義，不允許他人未經許可使用，即要求利用者獲得權利人的事先許可，否定了“選擇退出”的存在空間。在大規(guī)模數字化面前，孤兒作品的版權利用困境得以凸顯和加劇。

總之，“孤兒作品”版權利用困境的形成不僅具有法律制度上的深層次原因，還有技術上的因素。在困境的產生上，存在著法律和技術的互相作用。那么，是否也可循著法律和技術的互動之路去探索其解決方案？本文擬認為存在這種可能且最為有效。在探討技術與法律互動之下的解決方案之前，下文將先行分析“孤兒作品”利用困境的主要解決方案及其存在的瓶頸。

既有的解決方案及其瓶頸

“孤兒作品”問題是一個具有全球共性的當代版權法難題，包括中國、美國、歐盟在內的主要國家或地區(qū)都在致力于解決這一難題。其解決方案呈現出三大模式：（1）肇始于加拿大，并被我國《著作權法》修訂草案采納的準強制許可模式；（2）美國曾經提議的權利救濟限制模式；（3）歐洲已經實施的有限例外模式。

第一是準強制許可模式。與專利法不同，一般意義上，著作權法并不存在強制許可制度。然而，為了解決“孤兒作品”的特殊問題，有些國家引入了針對這一類特殊作品的強制許可規(guī)則。在“孤兒作品”利用的準強制許可模式上，加拿大堪稱鼻祖，早在1988年版權法第77節(jié)中就針對孤兒作品規(guī)定了準強制許可。[9]在這一模式下，首要規(guī)則是使用者進行查找權利人的合理努力。在申請人證明其已經進行這一合理努力之后，加拿大版權局才會授予使用“孤兒作品”的許可。加拿大版權局需要事先設定許可使用的條件等條款。經過長期實踐，加拿大“孤兒作品”利用的準強制許可規(guī)則已經較為完善。

我國《著作權法》修改草案也朝著準強制許可模式前行。國務院公開征求意見的《著作權法》（修訂草案送審稿）第51條第1款規(guī)定：“著作權保護期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權利人無果，符合下列條件之一的，可以在向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費后以數字化形式使用：（一）著作權人身份不明的；（二）著作權人身份確定但無法聯系的。”[10]這一規(guī)則的關鍵要素也是“盡力查找”，并且需要使用者向指定機構申請，指定機構也應當對是否滿足了“盡力查找”的前提條件進行認定，其判斷標準有待進一步明確，這些要求是否可行也有待實踐檢驗。

第二是權利救濟限制模式。2006年，美國版權局提出《孤兒作品法案》（草案）。[11]根據此草案，一旦使用者滿足了合理勤勉查找權利人的門檻要求，在查找無果的情況下，使用者可在未經許可的情況下使用“孤兒作品”。如果權利人復出并主張侵權，在侵權訴訟中，權利人的救濟將受到限制。美國2006年《孤兒作品法案》在第109屆美國國會中被撤回。2008年4月，新的2008年《孤兒作品法案》在美國眾議院和上議院中被先后提出。[12]2008年《孤兒作品法案》延續(xù)2006年《孤兒作品法案》，并增設了若干引人矚目的新條款。比如，2008年《孤兒作品法案》的眾議院版本引入了一個“使用通知”要求，即要求孤兒作品的使用者向版權登記處提交“使用通知”。[13]美國2008年《孤兒作品法案》在2008年9月26日由上議院一致通過，然而卻未在規(guī)定期限內獲得眾議院通過。因此，美國的“孤兒作品”解決方案仍是一個未決問題。美國版權局仍在繼續(xù)審查“孤兒作品”版權問題，其更加關注的重點是大規(guī)模數字化背景下“孤兒作品”的利用問題。[14]尋找“孤兒作品”的解決之道是“美國國會的一個主要目標以及美國版權局的一項優(yōu)先任務”。[15]美國版權局2015年關于“孤兒作品”和大規(guī)模數字化的專門報告仍在推動“孤兒作品”相關的版權法改革。[16]