【摘要】失信懲戒是社會信用體系建設中的重要抓手，在社會主義市場經濟建設中發(fā)揮著重要作用。然而近年來，失信懲戒措施有被濫用的趨勢。信用有邊界、失信懲戒制度的適用也有邊界。為此，應將失信懲戒進一步法治化，通過立法、司法、執(zhí)法活動厘清其制度邊界，有效遏制信用懲戒泛化的亂象，使失信懲戒機制更好地發(fā)揮其對經濟建設與社會發(fā)展的促進作用。

【關鍵詞】失信懲戒 法治化 信用制度

【中圖分類號】D920.5 【文獻標識碼】A

近年來，我國對改善營商環(huán)境、打造誠信社會越來越重視，社會信用體系建設不斷推進，作為有效治理手段的失信懲戒的適用范圍也越來越廣。自2014年印發(fā)《“構建誠信 懲戒失信”合作備忘錄》以來，失信懲戒措施在建立健全褒揚誠信、懲戒失信的機制，大力推動誠信建設方面取得了顯著效果。無論是“黑名單”還是具體的出行、消費、從業(yè)限制，都對公民權利與自由起到限制的作用，而來自公權力或第三方信用服務機構的評價，對“老賴”具有較強的威懾力，能夠促使一部分失信人很快履約。

然而人們也發(fā)現(xiàn)，失信懲戒的范圍有不斷擴大的趨勢，從法院被執(zhí)行人的失信行為，到金融機構客戶的失信行為、亂扔垃圾、惡意跳槽、逃繳水電和煤氣費、高鐵逃票、進食、霸座，乃至上訪、不獻血等，在不同地區(qū)皆被列入了失信懲戒的范疇。特別是繼去年“獻血加信用分”引起熱議后，隨著社會信用創(chuàng)新按下“快進鍵”，部分地區(qū)不同程度地出現(xiàn)懲戒過頭、信用濫用等亂象，一些地方的信用建設僅靠文件驅動，用“文件落實文件”；還有些地方將上訪、招商納入信用評價，失信懲戒成了包治百病的“萬金油”“萬能藥”，造成了一系列負面影響，導致失信“黑名單”認定和實施失信懲戒措施的泛化和擴大化。

失信懲戒是一把“雙刃劍”，運用不當，會導致公民個人的隱私權與信息權、名譽權受損，個人消費與行動自由遭受不當限制，給日常生活和工作帶來不便；對企業(yè)而言，將嚴重影響企業(yè)日常的生產經營，甚至導致其破產。如果監(jiān)管者過于迷信失信懲戒的作用，則容易形成路徑依賴，其本質是一種“懶政”。為此，要確定失信懲戒制度的邊界并在適用中“去口袋化”，補齊信用體系建設短板。

明晰失信懲戒的制度邊界，健全和規(guī)范信用懲戒

近期，國家發(fā)展改革委、人民銀行會同有關部門研究起草了《關于進一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復 構建誠信建設長效機制的指導意見（征求意見稿）》（以下簡稱《指導意見》（征求意見稿）），向社會公開征求意見。由于我國開展信用體系建設的時間不長，相應的規(guī)則體系仍需要完善，《指導意見》（征求意見稿）明確，“要注重借鑒國際經驗，既立足我國國情，又充分參考國際慣例，在社會關注度高、認識尚不統(tǒng)一的領域要慎重推進信用體系建設，推動相關措施與國際接軌”。這是一種開放包容而又務實審慎的態(tài)度，值得肯定。

首先，要明確總體思路?！吨笇б庖姟罚ㄕ髑笠庖姼澹┨岢隽?ldquo;依法依規(guī)、全國統(tǒng)一、審慎適度、保護權益”的總體思路，應該說，這一總體思路清晰、全面，符合當前經濟和社會發(fā)展的實際需要。其中，“依法依規(guī)、全國統(tǒng)一”是形式要件，而“審慎適度、保護權益”是實質要件，對這八個字的理解與準確適用，將直接影響失信懲戒的適當性和精準性，特別是對“適度”的把握、保護權益與維護市場秩序之間的平衡點，一方面要通過法律法規(guī)加以體現(xiàn)，另一方面要通過執(zhí)法、司法活動中適度的自由裁量來實現(xiàn)，其背后是對失信懲戒機制的專業(yè)化知識、監(jiān)管力度與溫度的融合。

其次，要在信用體系建設中擺正政府與市場的關系。以征信市場為例，我國究竟是采取法國式的“政府主導型”征信市場，還是德日式的“混合型”征信市場，這兩種模式各有利弊，未來需要通過實踐檢驗，選擇最適合我國國情、社情、民情的發(fā)展路徑。但是要注意不能濫用失信懲戒，不能通過使其“口袋化”去解決監(jiān)管部門執(zhí)法能力與執(zhí)法資源滯后的問題。

再次，要明晰失信懲戒的制度邊界。失信懲戒也被稱為“信用懲戒”，廣義的包括民事、行政、刑事所有涉及惡意違約毀約、欺詐、背信的行為的處罰，這些民事、行政、刑事責任本身可以說是一種失信懲戒。狹義的失信懲戒是指由信用市場各授信主體共同參與，以企業(yè)和個人征信數據庫記錄為依據進行的信用記錄和信用信息的公開活動，是信用管理體系中的重要組成部分。其目的是降低市場交易中“信息不對稱”程度，約束社會各經濟主體信用行為的社會機制，通過經濟手段和道德譴責手段并用，懲罰市場經濟活動中的失信者，將有嚴重經濟失信行為的企業(yè)和個人從市場的主流中剔除出去，凈化市場環(huán)境。其威懾力和懲罰力度不容小覷。也正因如此，失信懲戒的邊界是否清晰、實體與程序的正當性是否具備顯得尤為重要。失信懲戒制度的邊界，既有顯性的，更有隱性的，它需要監(jiān)管者和其他實施主體高度的專業(yè)性和審慎性。政策與法律制定出來后，能否被很好地貫徹落實，關鍵在人。這里的人，既包括監(jiān)管執(zhí)法部門、司法機關的人，也包括第三方信用服務機構中的人。只有這些機構本身是獨立、科學、客觀、公正的，才能保證征信信息的客觀性以及失信懲戒的公正性。

失信懲戒制度的形式邊界是“依法依規(guī)開展失信懲戒”?！吨笇б庖姟罚ㄕ髑笠庖姼澹┑谖鍡l對此作了專門規(guī)定，具體包括依法依規(guī)確定失信懲戒措施、確保失信行為與懲戒措施過懲相當兩部分內容。“依法依規(guī)”首先應當依照憲法，特別是其中有關公民基本權利和義務的規(guī)定。同時，要落實對這些規(guī)定的審查機制，確保其為“良法”。從形式上看，失信懲戒要于法有據，不能“用文件落實文件”；從實質上看，失信懲戒的依據不僅應當合法合規(guī)，而且應當合情合理，即屬于“良法”，才有可能“善治”。

失信懲戒制度的實質邊界，是懲戒內容合理、適當、可行。符合立法的合目的性、行政處罰法定、一事不再罰、關聯(lián)性等法治精神的要求，寬嚴適度，在民法上不違反公平原則，在行政法上不違反比例原則，在刑法上不違反罪責刑相稱原則，在程序上遵循正當程序原則。失信懲戒需要充分考慮失信行為發(fā)生的領域、行業(yè)、地區(qū)、情節(jié)輕重、影響程度等，嚴格依法分別實施不同類型、不同力度的懲戒措施，切實保護信用主體合法權益。

最后，要把握好失信懲戒的“度”，做到“過罰相當”或“過懲相當”。這里的“過”，既包括失信行為的性質和嚴重程度、失信行為人所造成的客觀損失、所負實際債務的具體數額，也包括行為人主觀惡性的大小。“相當”，指要按照合法、關聯(lián)、比例原則，依照全國統(tǒng)一的失信懲戒措施清單，采取輕重適度的懲戒措施，防止小過重懲。具體到個案，無論是司法還是執(zhí)法活動中，首先都應當對失信行為的法益侵害性/社會危害性、失信行為人的主觀惡性進行充分評估，遵循主客觀相一致原則。換言之，失信行為人必須確實存在著可譴責性、不具備作出守信行為的期待可能性，“法律不強人所難”。例如，根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于加快推進失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機制建設的意見》以及最高人民法院《關于限制被執(zhí)行人高消費及有關消費的若干規(guī)定》，人民法院有權限制失信被執(zhí)行人以其財產支付子女入學就讀高收費私立學校。但是，若因被執(zhí)行人失信而剝奪其子女就讀所有高等院校的權利，就失之過嚴，對其子女也不公平。這種“株連式”失信懲戒盡管可能有效，卻因違反責任自負原則，有違法治精神，被“株連”的人在某種意義上具有“人質”的性質，應當慎用。

要真正做到失信懲戒的“過罰相當”，需要厘清信用信息的邊界、失信行為認定的依據、嚴重失信名單的認定標準，對認定和適用失信懲戒的權力進行制約。不僅在政策上，而且除極個別的特殊情況可以由部門規(guī)章進行規(guī)定以外，將行政機關掌握的特定行為信息納入公共信用信息要嚴格以法律、行政法規(guī)或者國務院決定和命令為依據，并按照全國統(tǒng)一的公共信用信息目錄管理。關于失信行為的認定依據，《指導意見》（征求意見稿）第四條規(guī)定了嚴格限定嚴重失信名單設列領域范圍、嚴格規(guī)范名單認定標準、嚴格履行名單認定程序等，也為失信懲戒提供了更為清晰、合理、可行的依據。由于失信懲戒措施中的主要手段是公布“黑名單”和從業(yè)限制，這兩種手段皆具有一定的行政處罰性，未來應當考慮給失信懲戒一個明確的法律地位，可以考慮將其納入《行政處罰法》，作為行政處罰行為加以規(guī)制。

審慎適用信用聯(lián)合懲戒手段

誠然，啟動聯(lián)合懲戒一般都有多個部委的聯(lián)合發(fā)文，屬于部門性規(guī)章層級，通過使失信者承擔“一處失信、處處受限”的不利后果，迫使其履約，具有正當性與有效性。然而，“處處受限”是否符合比例原則、適用情形是否符合國務院印發(fā)的《關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》中所指的“嚴重失信主體”，適用的對象是否只限于失信經濟主體自身（自然人或法人），都需要結合個案，秉承審慎適度、保護權益的原則進行把握。

要處理好失信懲戒與其他處罰手段的關系，特別是與刑法中職業(yè)禁止、禁止令、《電子商務法》等法律中的“信用公示”制度的銜接，打好“組合拳”，既不要留下空白，使得市場主體鉆法律空子，也不應當重復評價、一錯/罪二罰，那樣就違反了“禁止雙重危險原則”。

信用信息的搜集、使用、處理、保存、認定需要以信息安全和隱私保護作為基礎。征信部門或企業(yè)的征信核心競爭力是數據依法獲取能力，因此，無論是征信部門還是企業(yè)，對數據信息，該保密的保密，該共享的共享，打通數據壁壘，防止出現(xiàn)“數據孤島”現(xiàn)象?！吨笇б庖姟罚ㄕ髑笠庖姼澹┑谑龡l明確了加強信用信息安全管理、加大個人隱私保護力度的具體措施與責任追究機制。未來有關信息安全和隱私保護的具體適用，還應當結合《網絡安全法》、知識產權法律、《電子商務法》《反不正當競爭法》以及新出臺的《民法典》、未來的《數據安全法》《個人信息保護法》的規(guī)定進行更為精準的保護。

在數字經濟時代，失信懲戒機制可以更好地發(fā)揮作用，但是這種作用發(fā)揮的前提是前述的法治原則，需要信用制度本身的不斷完善，相關配套法律的跟進、協(xié)調以及正當程序理念的強化，更需要在實踐中各部門、機構、組織的審慎適度意識與協(xié)同創(chuàng)新。

誠信社會建設需要多管齊下、社會共治。社會成員（包括自然人與企業(yè)）不誠信或大范圍失信，有其復雜的經濟和文化背景、就業(yè)與社會保障制度、道德觀念等多方面的原因，不是失信懲戒就能夠解決所有不誠信問題，就能建立起誠信社會的。要營造誠信環(huán)境，失信懲戒是必要的但不是充分的手段。商務誠信與政務誠信、社會誠信、司法公信都是信用體系建設的重點領域，缺一不可。未來需要從觀念上破除對失信懲戒特別是對聯(lián)合懲戒機制的迷信、路徑依賴，不能泛用，更不能濫用失信懲戒，要對失信懲戒的適用進一步法治化，通過構建以信用為基礎的新型監(jiān)管機制，加快推進公正、公平、人性化的信用監(jiān)管，實行社會共治，營造良好的營商環(huán)境。

（作者為北京外國語大學法學院教授、博導，電子商務與網絡犯罪研究中心主任）

【注：本文系北京外國語大學二十國集團研究中心項目“二十國集團互聯(lián)網企業(yè)反賄賂反洗錢合規(guī)：國際評價及展望”（項目編號：G2020201001）的階段性成果】

【參考文獻】

①《關于進一步規(guī)范公共信用信息納入范圍、失信懲戒和信用修復 構建誠信建設長效機制的指導意見（征求意見稿）》，國家發(fā)展改革委門戶網站，2020年7月22日。

責編/銀冰瑤 美編/楊玲玲

聲明：本文為人民論壇雜志社原創(chuàng)內容，任何單位或個人轉載請回復本微信號獲得授權，轉載時務必標明來源及作者，否則追究法律責任。