【摘要】大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)的受損呈現(xiàn)出規(guī)模性、隱蔽性和市場失靈性的新特點(diǎn)。“整合主義”、反壟斷法的價值追求和公共利益理論為反壟斷法保護(hù)個人隱私提供了堅實的依據(jù)。在我國，反壟斷法對個人隱私權(quán)保護(hù)有其可行性。應(yīng)明確反壟斷法可以應(yīng)用于個人隱私權(quán)保護(hù)，并闡明反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)的評估細(xì)節(jié)，確定反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)的法律責(zé)任。

【關(guān)鍵詞】反壟斷 隱私保護(hù) 濫用市場支配地位 市場失靈 【中圖分類號】D913 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

數(shù)據(jù)是數(shù)字世界的貨幣，“大數(shù)據(jù)”的基礎(chǔ)之一便是個人數(shù)據(jù)，隨著互聯(lián)網(wǎng)和算法技術(shù)的發(fā)展，個人隱私權(quán)可能會受到收集、分析、傳播個人數(shù)據(jù)等行為的侵害，并呈現(xiàn)出規(guī)模性、隱蔽性和市場失靈性的新特點(diǎn)。提到市場失靈，會自然聯(lián)想到反壟斷法。反壟斷法不僅保護(hù)力度適中，而且可有效應(yīng)對市場失靈，這為大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)保護(hù)開創(chuàng)了一條新的路徑。而學(xué)術(shù)界目前對個人隱私權(quán)保護(hù)的研究較少涉及反壟斷法的介入。因此，在“十四五規(guī)劃”提出的“構(gòu)建數(shù)字規(guī)則體系，營造開放、健康、安全的數(shù)字生態(tài)”“統(tǒng)籌數(shù)據(jù)開發(fā)利用、隱私保護(hù)和公共安全”大背景下，如何有效運(yùn)用反壟斷法應(yīng)對大數(shù)據(jù)時代對個人隱私權(quán)的威脅，是我們必須積極思索和解決的問題。

大數(shù)據(jù)時代侵害個人隱私權(quán)的特點(diǎn)

如今，數(shù)據(jù)已成為許多行業(yè)的驅(qū)動力，幾乎所有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的產(chǎn)品和服務(wù)都可從單個級別用戶的使用數(shù)據(jù)中受益。例如看電視這樣簡單的活動，為了成功提供服務(wù)，廣播公司就要在播放內(nèi)容和用戶體驗方面知道或預(yù)見消費(fèi)者的喜好，此類數(shù)據(jù)收集得越多，節(jié)目和服務(wù)就越符合消費(fèi)者需求。大量平臺對個人信息數(shù)據(jù)進(jìn)行空前規(guī)模地收集和處理，對個人隱私造成了威脅，也給社會和立法者帶來了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)受到的侵害呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：第一，規(guī)模性。一是涉及隱私數(shù)據(jù)范圍廣。大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)平臺的商業(yè)性質(zhì)是從數(shù)據(jù)中獲取和提取價值，因此數(shù)據(jù)是可貨幣化的有價值的商品。這就催生了企業(yè)過度收集、使用數(shù)據(jù)的動機(jī)，導(dǎo)致涉及數(shù)據(jù)范圍非常廣，包括“自愿數(shù)據(jù)”（如電子郵箱地址）、“觀察到的隱私數(shù)據(jù)”（如網(wǎng)站訪問、點(diǎn)擊速度），以及“推斷的隱私數(shù)據(jù)”（如對廣告的響應(yīng)能力、愛好）等。二是涉及人員基數(shù)大。如劍橋分析丑聞涉及8700萬人等。

第二，隱蔽性。一方面，侵權(quán)行為具有隱蔽性。公開的算法等高科技手段能從非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)中提取情報，從每天生成的數(shù)百萬太字節(jié)的雜亂數(shù)據(jù)中過濾噪聲。其目標(biāo)是找到最佳時間、位置和方式，以干預(yù)或影響甚至改變消費(fèi)者行為，從而使供應(yīng)商受益。因此，所有領(lǐng)域的個人信息都變成了大量數(shù)據(jù)，以確保數(shù)據(jù)處理方可訪問消費(fèi)者最秘密的角落，這些角落隱蔽到甚至連消費(fèi)者自己都不知道，導(dǎo)致很多人在不知情的情況下就受到了算法等技術(shù)手段的侵權(quán)。另一方面，隱私成本具有隱蔽性。隱私損害所衍生的許多代價是看不到的，因此消費(fèi)者往往低估或忽略其個人隱私所受到的侵害，甚至接受隱私泄露的貨幣成本，明顯傾向于享受以零價格或低價格服務(wù)為表現(xiàn)形式的短期利益，而在認(rèn)知上忽視長期成本。

第三，市場失靈性。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭逐漸產(chǎn)生，出現(xiàn)了一些新的情形：用戶如果要使用其平臺，就必須接受其服務(wù)條款和隱私政策，瀏覽其網(wǎng)頁就必須接受其Cookie政策，否則無法繼續(xù)使用。當(dāng)這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)具有市場支配地位時，這些條款和政策普遍帶有強(qiáng)制同意色彩，實際隱藏著對個人隱私權(quán)的侵犯，而且會帶來數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的三種市場失靈。第一種市場失靈是此時市場不能滿足用戶的隱私偏好。在社交網(wǎng)絡(luò)中，直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會導(dǎo)致市場集中，新用戶和現(xiàn)用戶面臨著“接受或放棄”的鎖定，必須同意給出的條款或放棄使用該服務(wù)，此時市場顯然無法滿足用戶的隱私要求。第二種市場失靈是用戶的同意缺乏透明度。通常，用戶不知道他們的個人數(shù)據(jù)在多大程度上被收集、處理并傳遞給第三方。由于信息不對稱，人們并不總是能做出明智的決策。第三種市場失靈是這些公司可將成本外部化。如果存在足夠的市場力量，這些公司不會也不能將隱私成本外部化，而是會增加對個人隱私保護(hù)方面的支出。

大數(shù)據(jù)時代反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)的依據(jù)

第一，“整合主義”的興起。傳統(tǒng)上，隱私和反壟斷被視為不同的法律領(lǐng)域。但近年來，監(jiān)管機(jī)構(gòu)、政界和評論人士認(rèn)為，隱私可能會引發(fā)反壟斷問題，個人數(shù)據(jù)隱私保護(hù)是競爭的一個重要方面，這被稱為“整合主義（Integrationist）”。“整合主義”從一個確立已久的立場出發(fā)，即競爭不僅基于價格，還基于質(zhì)量等非價格因素。該理論主張將質(zhì)量的概念廣義地解釋為包括基于對隱私保護(hù)的競爭。因此，像價格一樣，對信息數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的程度也依賴于競爭。但由于一系列平臺在缺乏有意義的競爭市場中競爭，它們享有與市場力量隔絕的權(quán)力，促使其將保護(hù)隱私的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給用戶。平臺服務(wù)的低價格甚至零價格掩蓋了市場失靈，造成了市場在激烈競爭的假象。然而，如果市場真的在充分競爭，這些公司則一定會加強(qiáng)他們的隱私保護(hù)措施以爭奪用戶。因此“整合主義”提出，隨著貨幣價格在現(xiàn)代市場中失去相關(guān)性，反壟斷法必須以某種方式，解決不完全競爭市場和反競爭行為所造成的個人隱私損害，這樣做的影響有：一是允許用戶懲罰違規(guī)的公司。消費(fèi)者可將公司業(yè)務(wù)交給其競爭對手以應(yīng)對公司的信息數(shù)據(jù)隱私侵權(quán)。二是向市場引入更安全的服務(wù)。有序競爭的市場力量會推動企業(yè)采用更好更安全的信息數(shù)據(jù)收集方法，會使消費(fèi)者聯(lián)合抵制不適當(dāng)保護(hù)個人隱私的企業(yè)，還會激勵平臺企業(yè)在信息數(shù)據(jù)隱私泄露前保護(hù)用戶隱私。三是宣傳隱私的真實成本。由于大多數(shù)平臺已提供零價格或低價格服務(wù)，無法再降價。強(qiáng)化競爭將迫使企業(yè)增強(qiáng)保護(hù)個人隱私的非價格信號來區(qū)分自己，他們會傳播關(guān)于隱私價值的信息以及若未能保護(hù)個人隱私所產(chǎn)生的成本，以推廣其服務(wù)。從這個意義上說，競爭的加劇不僅會使公司提高其服務(wù)質(zhì)量，還會向消費(fèi)者宣傳隱私成本，從而提高用戶對信息隱私問題的關(guān)注。

第二，自由和公平是反壟斷法的價值追求。自由是反壟斷法最基本、最直接的價值，因此新興的“選擇自由和傷害理論”認(rèn)為集中市場剝奪了消費(fèi)者在不同供應(yīng)商之間的選擇權(quán)，侵犯了他們在日益激烈競爭的市場中重要的個人自由。此時，反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)鍵作用就凸顯出來，即通過確保消費(fèi)者的選擇不受排擠市場競爭者濫用行為的不當(dāng)限制，以保護(hù)消費(fèi)者福祉。此外，對公平的強(qiáng)調(diào)也是未來反壟斷法執(zhí)行的基調(diào)。歐盟競爭事務(wù)專員瑪格麗特·韋斯塔格曾提醒：“如果我們想從新技術(shù)中獲得最大收益，這得基于人們對自己能夠得到公平的對待充滿信心。”而當(dāng)前許多互聯(lián)網(wǎng)用戶隱私?jīng)]有得到應(yīng)有的待遇，壟斷力量使科技巨頭得以通過濫用市場支配地位等方式扭曲市場，并侵蝕人們對公平的信心。因此，采取反壟斷法非常符合當(dāng)下時代需要。

第三，公共利益理論的支撐。公共利益理論普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是，在市場失靈的行業(yè)中，為了克服市場失靈的缺陷，保護(hù)社會公眾利益，由政府對這些行業(yè)中的微觀經(jīng)濟(jì)主體行為進(jìn)行直接干預(yù)。當(dāng)前，大型平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)收集已經(jīng)能滲透到用戶最私人的領(lǐng)域，控制其他傳統(tǒng)“受保護(hù)”的空間也只是時間問題。大數(shù)據(jù)時代個人隱私權(quán)受到收集、分析、傳播的侵害，表現(xiàn)出特有的規(guī)模性、隱蔽性和市場失靈性，需要國家層面更加關(guān)注這些風(fēng)險，在嚴(yán)格遵循比例原則、利益衡量原則、公平補(bǔ)償原則和正當(dāng)法律程序原則時，通過公共利益理論對消費(fèi)者個人隱私實施包括反壟斷法在內(nèi)的全面保護(hù)，將最大程度減少掠奪性收集、存儲和使用個人隱私信息的行為，并維護(hù)消費(fèi)者在技術(shù)行業(yè)應(yīng)有的權(quán)利。

大數(shù)據(jù)時代我國反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)的展望

大數(shù)據(jù)在帶來巨大的創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)效率的同時也給個人信息帶來了深刻且不可逆轉(zhuǎn)的貶值，造成了個人隱私權(quán)的減損。我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)運(yùn)用反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)具有可行性：一方面是對自由和公平的追求，為我國反壟斷法對個人隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)打下堅實的根基。首先，我國反壟斷法的價值理念是保護(hù)自由競爭，保障企業(yè)自由參與市場競爭的權(quán)利，保障消費(fèi)者選擇的權(quán)利。其次，我國反壟斷法是保障社會公平正義、構(gòu)建社會主義和諧社會的重要法律制度。在“大數(shù)據(jù)時代”和“平臺經(jīng)濟(jì)”的大背景下，消費(fèi)者只有基于其能得到公平對待的信心，才能從中獲得最大紅利?；ヂ?lián)網(wǎng)小企業(yè)也只有在“公平競爭的市場”中以“公平競爭的游戲規(guī)則”才能公平地向上發(fā)展。我國反壟斷法時刻回應(yīng)著市場參與者對自由、公平競爭秩序的需求。

另一方面是對反壟斷監(jiān)管的不斷強(qiáng)化，推動著我國反壟斷法大門向保護(hù)個人隱私領(lǐng)域敞開。習(xí)近平總書記在中央財經(jīng)委員會第九次會議上強(qiáng)調(diào)：“我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展正處在關(guān)鍵時期，要著眼長遠(yuǎn)、兼顧當(dāng)前，補(bǔ)齊短板、強(qiáng)化弱項，營造創(chuàng)新環(huán)境，解決突出矛盾和問題，推動平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。”會議明確要求：“促進(jìn)公平競爭，反對壟斷，防止資本無序擴(kuò)張。要加強(qiáng)規(guī)范和監(jiān)管，維護(hù)公眾利益和社會穩(wěn)定，形成治理合力。”同時，我國“十四五規(guī)劃”也強(qiáng)調(diào)“依法依規(guī)加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)監(jiān)管，明確平臺企業(yè)定位和監(jiān)管規(guī)則，完善壟斷認(rèn)定法律規(guī)范，打擊壟斷和不正當(dāng)競爭行為”。此外，《中共中央國務(wù)院關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》也提到：“加強(qiáng)和改進(jìn)反壟斷和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法，加大執(zhí)法力度，提高違法成本。”

基于此，相關(guān)制度可進(jìn)行如下完善：首先，明確反壟斷法可應(yīng)用于保護(hù)個人隱私權(quán)。我國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展處在關(guān)鍵時期，當(dāng)一些互聯(lián)網(wǎng)巨頭對個人隱私侵犯導(dǎo)致市場失靈，產(chǎn)生反競爭效果時，反壟斷法的及時介入是“補(bǔ)齊短板、強(qiáng)化弱項”的有效途徑，其不僅可強(qiáng)化對個人隱私的多維度保護(hù)，而且可通過對濫用市場支配地位的企業(yè)“扯扯袖子”“提提醒”，給眾多互聯(lián)網(wǎng)小公司帶來良性競爭、成長的機(jī)會，有利于新競爭者進(jìn)入市場，營造多邊市場的和諧氛圍。通過競爭力量的互動，可為平臺經(jīng)濟(jì)帶來更佳的經(jīng)濟(jì)資源分配、更低的價格、更高的質(zhì)量和更大的物質(zhì)進(jìn)步，推動互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更好地發(fā)展。

其次，闡明反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)的評估細(xì)節(jié)。反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)主要是通過證明具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用其市場支配地位，從而對其進(jìn)行處罰。其一，關(guān)于市場界定，應(yīng)明確，盡管私人用戶使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品不需支付實際費(fèi)用，但零價格的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品仍應(yīng)被視為一種市場服務(wù)。其二，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認(rèn)定。除考量其在相關(guān)市場上基于用戶的市場份額外，還應(yīng)將直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及切換到另一個網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的“鎖定效應(yīng)”納入。其三，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位的認(rèn)定。除了傳統(tǒng)的濫用市場支配地位行為外，還應(yīng)承認(rèn)隱私偏好也是競爭的一個非價格因素，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)給予用戶充分的選擇權(quán)，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的服務(wù)條款、隱私協(xié)議或Cookie政策帶有強(qiáng)制同意色彩時，構(gòu)成濫用市場支配地位。此外，還應(yīng)明確濫用市場支配地位行為包括在缺乏透明度的情況下提供誤導(dǎo)性信息，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在處理數(shù)據(jù)時應(yīng)保持公開透明。

最后，確定反壟斷法保護(hù)個人隱私權(quán)的法律責(zé)任。應(yīng)明確企業(yè)規(guī)范行為的責(zé)任義務(wù)，如要求企業(yè)修改服務(wù)條款和隱私政策，為不同隱私偏好的用戶提供不同選擇。在用戶注冊或使用某一企業(yè)互聯(lián)網(wǎng)平臺時，禁止企業(yè)在其服務(wù)條款和隱私政策只設(shè)置“同意”選項強(qiáng)制用戶授權(quán)，應(yīng)增設(shè)“跳過”或“拒絕”選項供用戶選擇，用戶未選“同意”時仍可使用其基礎(chǔ)功能。此外，在訪問企業(yè)網(wǎng)站提示Cookie政策時，網(wǎng)站應(yīng)給予“同意”“僅技術(shù)需要”和“拒絕”的選項，用戶選擇“拒絕”仍可繼續(xù)訪問，或在訪問企業(yè)網(wǎng)站提示Cookie政策時，將Cookie默認(rèn)設(shè)置為“拒絕”，由用戶自行選擇。

（作者為湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

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責(zé)編/鄧楚韻 美編/陳媛媛

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