【摘要】我國學(xué)界關(guān)于行政主體理論的研究成果頗豐，但在我國是否移植國外分權(quán)行政主體理論、政府職能部門是否繼續(xù)作為行政主體等問題上仍存在分歧，尚未形成共識(shí)。我國不宜移植國外分權(quán)行政主體理論，原因在于我國的國家結(jié)構(gòu)形式、政黨政治與西方國家存在巨大差異，而且我國也沒有國家法人學(xué)說。當(dāng)然，我國目前的行政主體理論有待完善，面臨本土化建構(gòu)的重大任務(wù)。有鑒于此，政府職能部門的行政主體資格應(yīng)繼續(xù)保留，但應(yīng)取消政府職能部門派出機(jī)構(gòu)的行政主體資格；基于公權(quán)不可處分原則，行政法規(guī)和規(guī)章原則上不應(yīng)授予社會(huì)組織行政權(quán)。
【關(guān)鍵詞】行政主體理論 本土化建構(gòu) 行政主體制度 分權(quán)行政主體理論
【中圖分類號(hào)】D922.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.24.009
朱世海，澳門科技大學(xué)法學(xué)院教授。研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。主要著作有《香港特區(qū)行政長官緊急立法權(quán)研究》等。朱應(yīng)平，華東政法大學(xué)法學(xué)院教授。研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。主要著作有《論平等權(quán)憲法保護(hù)》等。
問題的提出
行政主體是我國學(xué)者20世紀(jì)80年代末引入西方行政法學(xué)的概念。法國等西方國家的行政主體理論是建立在行政分權(quán)的基礎(chǔ)上，故被稱為分權(quán)行政主體理論。大陸法系國家的行政分權(quán)包括：一是地方團(tuán)體分權(quán)，即地方團(tuán)體具有獨(dú)立的法律人格，在國家的監(jiān)督下管理地方公務(wù)。地方團(tuán)體獨(dú)立于中央政府，并與中央政府保持制衡。二是公務(wù)分權(quán)，即法律將某種需要獨(dú)立的公務(wù)從國家公務(wù)和地方公務(wù)中分離，由獨(dú)立實(shí)體實(shí)施，實(shí)施這種公務(wù)的實(shí)體成為公務(wù)法人，以自已的名義享有權(quán)利（權(quán)力）和負(fù)擔(dān)義務(wù)。總之，縱向分權(quán)及其地方自治理論、國家與社會(huì)分野理論是國外分權(quán)行政主體理論的基礎(chǔ)。
行政主體對(duì)我國來說是法律移植的產(chǎn)物，不過，我國只是移植了行政主體這個(gè)概念，并沒有移植西方行政主體理論。行政主體概念在我國表述為“依法享有行政權(quán)力，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織”。[1]根據(jù)此權(quán)威定義，我國的各級(jí)政府及政府職能部門，甚至法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織都可以成為行政主體。有學(xué)者認(rèn)為，我國的行政主體理論屬于“機(jī)關(guān)主體模式”。[2]鑒于我國行政主體理論主要是為了確定行政訴訟的被告，這種行政主體理論也被稱為“訴訟主體模式”。[3]
我國學(xué)界在20年前就曾熱議行政主體理論這一話題，成果頗豐，但也存在很多分歧。近年來，王貴松教授、王敬波教授等學(xué)者又重提此話題，[4]聚焦的問題主要有：是否應(yīng)移植國外分權(quán)行政主體理論、政府職能部門及其派出機(jī)構(gòu)的行政主體資格是否保留。筆者將繼續(xù)探討這些問題，并討論由行使行政法規(guī)和規(guī)章授權(quán)而形成的行政主體的存廢。關(guān)于行政主體理論的本土化建構(gòu)，筆者力圖打破為了確定行政訴訟被告資格的功能主義進(jìn)路，將探討上升到行政組織法的層面。
國外分權(quán)行政主體理論與我國的國情
學(xué)界一直以來持續(xù)發(fā)表主張我國移植國外分權(quán)行政主體理論的文章。薛剛凌教授曾主張徹底變革現(xiàn)行的行政主體理論，建立分權(quán)行政主體制度。[5]章劍生教授也主張借鑒大陸法系國家的分權(quán)行政主體理論，在“分權(quán)主體模式”的基礎(chǔ)上重構(gòu)中國現(xiàn)代行政法的行政主體理論。[6]近年來，還有學(xué)者把這種分權(quán)行政主體理論稱為“理想中的行政主體理論”。[7]其實(shí)，我國不宜移植國外分權(quán)行政主體理論，因?yàn)槠洳痪哂衅者m性，也不適合我國國情。
國外分權(quán)行政主體理論不具有普適性。行政主體理論的構(gòu)建，需要跳出盲從分權(quán)行政主體理論的誤區(qū)。如前所述，曾有數(shù)位學(xué)者主張借鑒國外分權(quán)行政主體理論來建構(gòu)我國的行政主體制度。還有學(xué)者指出，大陸法系國家的分權(quán)主體模式理論具有普適性，[8]這是對(duì)分權(quán)行政主體理論的迷信。其實(shí)，這種分權(quán)行政主體理論并不具有普適性，美國、英國等普通法國家（地區(qū)）就沒有行政主體這個(gè)概念及相關(guān)理論。在英語中，沒有行政主體（Administrative Subject）這個(gè)概念，但有Administrative Body、Administrative Agency這兩個(gè)概念，但其意思不同。Administrative Body是指負(fù)責(zé)管理和實(shí)施規(guī)章制度、法律和政府政策的任何政府機(jī)構(gòu)或組織，[9]而Administrative Agency是由聯(lián)邦政府或州政府設(shè)立的管理法律某一特定方面的組織。[10]Administrative Body可以翻譯為辦事機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)（這里的行政并非僅指政府行政），而Administrative Agency可以翻譯為政府機(jī)構(gòu)。這兩個(gè)概念都并非像行政主體概念一樣具有豐富內(nèi)涵和數(shù)項(xiàng)構(gòu)成要件。有學(xué)者認(rèn)為英美兩國有行政主體制度，[11]這有些讓人費(fèi)解，因?yàn)橐粋€(gè)國家連行政主體概念都沒有，如何有自己的行政主體制度，最多只能說存在實(shí)質(zhì)意義上的行政主體。[12]在這些國家沒有公法、私法的區(qū)分，也不存在行政法院或行政法庭，行政案件與普通案件一樣，都在普通法院審理。美國雖然有由“聽證審查官”演變而來的行政法官或行政法審判官，但他們屬于行政系統(tǒng)。[13]
基于分權(quán)理論為基礎(chǔ)的行政主體理論必然要求建立以分權(quán)為核心的行政主體制度。我國若建立以分權(quán)為核心的行政主體制度，必然要進(jìn)行政治體制改革，并修改憲法，難度可以想象，關(guān)鍵要看是否有此必要。世界上不存在普適的行政主體制度，因此，我國沒必要亦步亦趨以分權(quán)為核心的行政主體理論，這種試圖通過修改憲法、變革政制等措施來構(gòu)建以分權(quán)為核心的行政主體制度的觀點(diǎn)有削足適履之嫌。2019年，黨的十九屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）指出，“中國特色社會(huì)主義制度是黨和人民在長期實(shí)踐探索中形成的科學(xué)制度體系，我國國家治理一切工作和活動(dòng)都依照中國特色社會(huì)主義制度展開，我國國家治理體系和治理能力是中國特色社會(huì)主義制度及其執(zhí)行能力的集中體現(xiàn)”。[14]
分權(quán)行政主體理論不適合我國國情。第一，我國缺乏移植分權(quán)行政主體理論的國家結(jié)構(gòu)形式基礎(chǔ)。從周朝到秦漢，再到隋唐和明清，“大一統(tǒng)”思想一直沒有改變，主要變動(dòng)在于政府形式。[15]錢穆先生呼吁國人注重“大一統(tǒng)”在歷史政治理論中的核心地位，曾強(qiáng)調(diào)中國與西方國家政治的差異，指出中國政治以“一統(tǒng)”為精神，而西洋則奉“多統(tǒng)”為本質(zhì)。[16]從秦朝開始，中國的各個(gè)專制王朝都實(shí)行中央集權(quán)制，郡、州、府、道、縣、鄉(xiāng)等地方政權(quán)機(jī)關(guān)是由中央設(shè)立、官員由中央委派。雖然自晚清曾有地方自治的嘗試，這是清廷仿行憲政的重要措施，但由于它具有濃厚的官辦色彩，加之倡辦者的失策，這次運(yùn)動(dòng)未能完全達(dá)到資產(chǎn)階級(jí)立憲派的預(yù)期目的，辛亥革命以后，各地的地方自治大都名存實(shí)亡。[17]民國初期的聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)是聯(lián)邦主義在中國的一次制度實(shí)踐，各省興起省憲運(yùn)動(dòng)，民眾積極參與，最終卻為大小軍閥所利用。[18]南京國民政府推行地方自治，但地方自治的制度設(shè)計(jì)卻暗寓保甲之法，后來干脆以保甲制度取代地方自治。[19]新中國成立后，實(shí)行民族區(qū)域自治制度，實(shí)行民族區(qū)域自治的地方具有一定的自治權(quán)，然而，自治機(jī)關(guān)仍然是國家的地方政權(quán)機(jī)關(guān)，行政事務(wù)必須接受上級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)，民族自治地方與中央的關(guān)系并非類如大陸法國家的地方（公共）團(tuán)體與國家之間的相互制衡關(guān)系。例如，法國地方政府有足夠的憲制保障或政治實(shí)力，可以反制國家的隨意干預(yù)，使國家不能單方面削減地方政府的自主權(quán)。[20]已有學(xué)者指出，將上述法國的行政主體模式完全遷入我國的中央與地方行政區(qū)域的分權(quán)，并沒有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。[21]我國是單一制國家，民族區(qū)域自治不能改變中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的屬性。總之，我國缺乏建立大陸法系國家的分權(quán)行政主體制度的社會(huì)基礎(chǔ)，此種行政主體制度也不符合我國中央集權(quán)的“大一統(tǒng)”的歷史傳統(tǒng)。
第二，我國不具有移植分權(quán)行政主體理論的黨政關(guān)系條件。2018年修訂的《中華人民共和國憲法》（以下簡(jiǎn)稱《憲法》）第1條新增：“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征。”黨的領(lǐng)導(dǎo)從憲法序言進(jìn)入正文，以清晰的法律條文落實(shí)憲法序言提出的根本原則，這實(shí)現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)在立法內(nèi)容和立法方式上的歷史性發(fā)展。西方國家所謂的執(zhí)政黨往往只是選舉的工具，而我國的執(zhí)政黨是真正意義上的執(zhí)政黨，就執(zhí)政黨與同級(jí)國家機(jī)關(guān)的關(guān)系而言，后者接受前者的領(lǐng)導(dǎo)。在中國的政黨制度下，即使把地方各級(jí)政府改造成法國的那種地方團(tuán)體，它們也不會(huì)脫離黨的領(lǐng)導(dǎo)。研究行政主體理論不能僅僅就理論本身“說事”，還要考察其所根植的環(huán)境和土壤。[22]《決定》指出：“健全維護(hù)黨的集中統(tǒng)一的組織制度，形成黨的中央組織、地方組織、基層組織上下貫通、執(zhí)行有力的嚴(yán)密體系，實(shí)現(xiàn)黨的組織和黨的工作全覆蓋。”[23]這是對(duì)黨的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的組織制度的強(qiáng)調(diào)。而要求地方服從黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)這一點(diǎn)在《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱《地方組織法》）中有所體現(xiàn)。“加強(qiáng)地方政權(quán)機(jī)關(guān)建設(shè)和工作，必須堅(jiān)持黨的全面領(lǐng)導(dǎo)這一最高政治原則，確保各地方在黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，依法履行職責(zé)”，“修改地方組織法，明確地方人大和地方政府堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，是維護(hù)黨中央權(quán)威和集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、確保中央政令暢通的重要舉措”。[24]這表明，地方政府也必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，維護(hù)黨中央的權(quán)威和集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。
第三，我國不具有移植分權(quán)行政主體理論的國家法人學(xué)說。在分權(quán)行政主體理論中，國家是獨(dú)立的法人。國家的權(quán)力來自人民，故在德國國家被稱為原始行政主體（Originaerer Verweltungstraeger）。[25]把國家作為法人是德國的重要傳統(tǒng)，國庫理論促使了此傳統(tǒng)的形成。關(guān)于此，李洪雷教授曾指出，德國在18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國庫學(xué)說，極具特色地將國家在私法上的人格與公法上的人格二元化。[26]當(dāng)時(shí)國家公權(quán)力不受約束，但其行為造成臣民的損害，國庫要予以賠償，然而在法治國原則確立之后，國家行為都要受到法律制約，故國庫理論也就沒有存在意義。[27]有學(xué)者認(rèn)為，我國的機(jī)關(guān)法人理論不但誤解了個(gè)人與國家、國家法人與國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，而且不利于保護(hù)私人權(quán)益，故應(yīng)當(dāng)擯棄機(jī)關(guān)法人理論，重新確立國家的法人地位。[28]王敬波教授也主張賦予國家行政主體的身份。[29]我國迄今未把國家作為法人，更沒有把國家認(rèn)定為行政主體，在我國的各種行政行為中，國家的人格早已經(jīng)分解到各個(gè)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的組織，因?yàn)樗鼈冃袨榈囊罁?jù)就是來自國家政權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件的授權(quán)，行為的性質(zhì)是以國家強(qiáng)制力為后盾的高權(quán)行政，行為的損害依《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡(jiǎn)稱《國家賠償法》）規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從各級(jí)政府年度預(yù)算中賠付。可見，在我國，不是行政主體的國家已經(jīng)承擔(dān)行政主體的部分責(zé)任。而分權(quán)行政主體理論不具有普適性，也不適合我國國情。
政府職能部門及其派出機(jī)構(gòu)的行政主體資格的存廢
政府職能部門繼續(xù)作為行政主體。我國的政府職能部門是行政主體，但一直有學(xué)者主張取消政府職能部門的行政主體資格。薛剛凌教授較早時(shí)候也提出取消政府職能部門的行政主體資格，她認(rèn)為政府職能部門不是自行設(shè)立，沒有以國家或地方為依托，行政機(jī)關(guān)的存在就沒有任何意義。[30]政府職能部門沒有獨(dú)立的財(cái)政預(yù)算、無法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，[31]是王敬波教授主張取消政府職能部門的行政主體資格的理由。王敬波教授還指出，政府職能部門作為行政主體對(duì)“強(qiáng)部門、弱政府”的行政現(xiàn)實(shí)的形成起到推波助瀾的作用。[32]王貴松教授指出，我國政府職能部門具有法人人格是借鑒蘇俄民法典的規(guī)定，即使在民事領(lǐng)域承認(rèn)機(jī)關(guān)法人，行政法學(xué)也沒有必要受此羈絆，應(yīng)當(dāng)放棄機(jī)關(guān)法人的概念，政府職能部門不作為行政主體。[33]對(duì)此，筆者作以下分析。
第一，關(guān)于政府職能部門不是自行設(shè)立問題。從兩方面對(duì)此進(jìn)行商榷：一方面，從域外情況來看，法國的公務(wù)法人也不是自行設(shè)立，但它們?cè)诜▏褪切姓黧w。在法國等大陸法系國家，國家可作為行政主體。然而，國家必須由一定的機(jī)關(guān)（最高立法機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)）以形成和表達(dá)自己的意志，其行為視為國家自身的行為，法律效果歸屬于國家。[34]另一方面，就我國的情況而言，根據(jù)《憲法》和《地方組織法》規(guī)定，我國各級(jí)政府及其工作部門都是由同級(jí)人大及其常委會(huì)設(shè)立，國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會(huì)主任、審計(jì)長、秘書長的人選由全國人大決定；地方政府的正職和副職領(lǐng)導(dǎo)由人大選舉、其工作部門負(fù)責(zé)人由同級(jí)人大常委會(huì)任命?？梢?，政府及其部門都不是自己設(shè)立的。如果說，我國政府職能部門因?yàn)椴皇亲约涸O(shè)立而不能成為行政主體，那么我國的各級(jí)政府也都不是自己設(shè)立的，也不應(yīng)成為行政主體，如此我國則不存在行政主體。
第二，關(guān)于政府職能部門財(cái)政預(yù)算問題。2018年修訂的《中華人民共和國預(yù)算法》八次提到“部門預(yù)算”，其中第8條明確規(guī)定，“各部門預(yù)算由本部門及其所屬各單位預(yù)算組成”，收稅權(quán)是財(cái)政權(quán)的重要內(nèi)容，政府職能部門確實(shí)沒有收稅權(quán)（稅務(wù)局除外），其承擔(dān)的國家賠償金一般從所屬政府財(cái)政預(yù)算專項(xiàng)資金支出。然而，這并不會(huì)影響政府職能部門作為獨(dú)立行政主體。實(shí)踐中并非所有政府職能部門承擔(dān)的國家賠償金都從所屬政府財(cái)政預(yù)算專項(xiàng)資金支出，《國家賠償法》第21條規(guī)定，“看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。國家賠償金是否由政府職能部門預(yù)算中支出，不應(yīng)作為判斷其是否是行政主體的條件。其實(shí)，本級(jí)政府的財(cái)政支出能力強(qiáng)于政府職能部門的財(cái)政支出能力，可以說，從本級(jí)政府的專項(xiàng)財(cái)政資金中支出賠償金，更能充分賠償當(dāng)事人實(shí)際損失。
第三，關(guān)于政府職能部門作為行政主體造成“強(qiáng)部門、弱政府”的現(xiàn)實(shí)問題。首先，需要判斷是否存在“強(qiáng)部門、弱政府”現(xiàn)象？確實(shí)曾有一位學(xué)者也提出這樣的觀點(diǎn)。[35]即使現(xiàn)實(shí)中存在“強(qiáng)部門”的現(xiàn)象，這也是必要的，政府的任務(wù)主要靠各個(gè)職能部門落實(shí)，各個(gè)職能部門就需要“強(qiáng)”。其實(shí)，部門“強(qiáng)”，未必導(dǎo)致政府“弱”，因?yàn)檎毮懿块T領(lǐng)導(dǎo)得聽政府的指揮，落實(shí)政府的指令。其次，把政府職能部門作為行政主體的意義主要在于強(qiáng)化其行政責(zé)任，政府職能部門并不會(huì)因此得到額外的資源，也不會(huì)影響其與所屬政府的關(guān)系。因此，即使取消政府職能部門的行政主體資格，也無益于調(diào)處政府與其部門的關(guān)系。
第四，關(guān)于政府職能部門不具有法人資格問題。依據(jù)《中華人民共和國民法典》第96條規(guī)定的“機(jī)關(guān)法人”制度，政府職能部門屬于行政機(jī)關(guān)法人。我國的行政法學(xué)把政府職能部門作為行政主體并非基于其是法人這個(gè)事實(shí)，而是因?yàn)樗鼈兡芤宰约旱拿x行使行政權(quán)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任。而且把政府職能部門作為行政主體，更能強(qiáng)化政府職能部門的責(zé)任意識(shí)，促使其更嚴(yán)格地依法行政。行政主體這個(gè)概念確實(shí)是移植自大陸法系國家，但沒有必要對(duì)相關(guān)理論進(jìn)行全部移植，我們完全可以根據(jù)自己的國情對(duì)有關(guān)理論進(jìn)行適當(dāng)改造后加以運(yùn)用。筆者注意到德國、法國、日本同樣是大陸法系國家，但它們的行政主體理論也存在明顯的差異。[36]
政府職能部門派出機(jī)構(gòu)不宜作為行政主體。有些政府職能部門具有自己的派出機(jī)構(gòu)，如公安局有多個(gè)派出所等。2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）并未明確涉及派出機(jī)構(gòu)在行政訴訟中的法律地位，但被訴行政行為包括第2條規(guī)定的“法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為”，由此得出政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)因獲得授權(quán)而可以成為行政訴訟的被告。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第20條第2款和第3款的規(guī)定，[37]政府職能部門派出機(jī)構(gòu)在某些情況下可作為被告。
依據(jù)現(xiàn)有行政主體理論，政府部門派出機(jī)構(gòu)基于授權(quán)而實(shí)施的行為，被納入行政訴訟司法審查的范圍，故也是行政主體，是一種授權(quán)行政主體。筆者認(rèn)為政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)在一定情況下可作為行政訴訟的被告，但不宜作為行政主體，理由如下：其一，政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)不是法人，派出機(jī)構(gòu)從屬于政府職能部門，只是政府職能部門的一部分，人事與財(cái)務(wù)由設(shè)立它的行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一管理。大陸法系國家堅(jiān)持行政主體是法人，而我國的行政主體學(xué)說不注重行政主體法人屬性的探討。[38]作為行政主體，不論其是行政機(jī)關(guān)，還是組織，都應(yīng)是法人，否則很難想象如何讓一個(gè)不具有法人資格的組織形成獨(dú)立的意志，還要獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。我國行政主體理論在形成過程中把民事主體理論和法人學(xué)說遷入其中，但在理論付諸實(shí)踐時(shí)，又游離于民事主體理論和法人學(xué)說。[39]其二，政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)是其在一定區(qū)域或組織內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)，即使有的派出機(jī)構(gòu)獲得法律、法規(guī)或規(guī)章的明確授權(quán)，但這些權(quán)力在性質(zhì)上仍屬于所屬職能部門的權(quán)力，與所屬職能部門行使的權(quán)力具有同一性，只是法律、法規(guī)對(duì)這些權(quán)力在政府職能部門與其派出機(jī)構(gòu)之間作出分工。故此，在政府職能部門已經(jīng)是行政主體的情況下，其派出機(jī)構(gòu)就不再適合作為行政主體。其三，為了克服行政主體資格與行政訴訟被告資格的聯(lián)系過于緊密的弊端，政府職能部門的派出機(jī)構(gòu)也不適合作為行政主體。如前所述，政府職能部門派出機(jī)構(gòu)之所以能夠成為行政主體，就是因?yàn)樗鼈冊(cè)谀承┣闆r下可作為行政訴訟的被告。行政主體理論的本土化建構(gòu)應(yīng)擺脫“訴訟主體模式”的窠臼，需要把政府職能部門派出機(jī)構(gòu)剝離出行政主體的范圍。其四，我國目前的行政主體理論也存在有待改進(jìn)的問題，[40]如果繼續(xù)把政府職能部門派出機(jī)構(gòu)作為行政主體，就不利于消解行政主體設(shè)置隨意性大、行政主體過多和泛化的問題，從而影響我國行政主體理論的認(rèn)可度和認(rèn)受性。
調(diào)整行政法規(guī)和規(guī)章授權(quán)的社會(huì)組織的行政主體資格
行政法規(guī)不宜授權(quán)社會(huì)組織行政權(quán)。行政主體理論的本土化建構(gòu)的一大任務(wù)是如何對(duì)待行政法規(guī)、規(guī)章授予社會(huì)組織行政權(quán)，重新審視這些組織的行政主體資格。我國很多社會(huì)組織通過法律、法規(guī)和規(guī)章的授權(quán)獲得管理權(quán)，成為行政主體。“在行政管理中，為什么要把某些行政管理權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織來行使？……主要是由于行政管理范圍、內(nèi)容與形式上的復(fù)雜與多變，使得依組織法或者組織規(guī)則設(shè)立的行政機(jī)關(guān)難以適應(yīng)需要，尤其在行政處罰領(lǐng)域中更是如此。另外，行政機(jī)關(guān)的編制、經(jīng)費(fèi)以及組織結(jié)構(gòu)也不如被授權(quán)組織靈活，管理的內(nèi)容也比不上被授權(quán)組織那樣專門化。”[41]上述授予社會(huì)組織行政權(quán)的法規(guī)，包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)。筆者認(rèn)為行政法規(guī)原則上不宜授予社會(huì)組織行政權(quán)，若有必要授予社會(huì)組織行政權(quán)，就應(yīng)考慮把行政法規(guī)上升為法律。
長期以來，很多社會(huì)組織通過行政法規(guī)獲得行政權(quán)，但筆者也注意到，有的社會(huì)組織來自行政法規(guī)的授權(quán)已經(jīng)被取消。例如，在我國郵政體制改革前，市縣郵政系統(tǒng)是政企為一家，統(tǒng)稱郵政局。雖然現(xiàn)行《中華人民共和國郵政法》沒有授權(quán)郵電局行政權(quán)，但國務(wù)院頒布的《中華人民共和國郵政法實(shí)施細(xì)則》第3條第1款規(guī)定，“市、縣郵電局（含郵政局，下同）是全民所有制的經(jīng)營郵政業(yè)務(wù)的公用企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱郵政企業(yè)），經(jīng)郵電管理局授權(quán)，管理該地區(qū)的郵政工作”。這實(shí)質(zhì)上是以行政法規(guī)授予作為公用企業(yè)的郵電局行政權(quán)，當(dāng)然郵電局具有哪些管理權(quán)及這些管理權(quán)如何行使是依據(jù)國家郵電管理局制定的有關(guān)規(guī)章。2005年推行的郵政體制改革，對(duì)市縣郵政局進(jìn)行政企分開——“企”改革為郵政公司，“政”改革為郵政管理局，同級(jí)郵政管理局是郵政公司的同級(jí)監(jiān)督部門，也是快遞企業(yè)的監(jiān)督部門。自黨的十八大以來，中央推行“放管服”改革，要求精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)和下放權(quán)力，實(shí)行權(quán)力清單制度和負(fù)面清單制度后，由行政法規(guī)授予社會(huì)組織的一些權(quán)力已經(jīng)逐步取消或者轉(zhuǎn)到行政機(jī)關(guān)，這是為市場(chǎng)主體減負(fù)、優(yōu)化營商環(huán)境的重要舉措。
總之，對(duì)社會(huì)組織來自行政法規(guī)獲得行政權(quán)，未來的處理方式大體有兩種：一種是類如郵電局的體制改革，取消其管理權(quán)，其管理權(quán)由行政機(jī)關(guān)行使，授權(quán)行政主體不再存在；另一種是把作出授權(quán)的行政法規(guī)上升為法律，授權(quán)行政主體仍然存在。實(shí)踐中采取何種處理方式，視具體情況而定——若有必要繼續(xù)授予社會(huì)組織行政權(quán)，就采用后一種方式；反之，則采用前一種方式。
規(guī)章也不宜授權(quán)社會(huì)組織行政權(quán)。如前所述，《行政訴訟法》第2條把規(guī)章授權(quán)組織的行政行為納入司法審查的對(duì)象，即規(guī)章授權(quán)的組織可作為被告、成為行政主體。規(guī)章的授權(quán)對(duì)象主要包括兩大類：一類是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)；另一類是社會(huì)組織。筆者對(duì)規(guī)章授權(quán)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)并沒有異議，因?yàn)檫@是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的職權(quán)劃分，不屬于嚴(yán)格法定意義上的授權(quán)，也不宜作為行政主體。但是，筆者不認(rèn)同規(guī)章授予社會(huì)組織行政權(quán)。在現(xiàn)階段，出于行政管理和公共服務(wù)的實(shí)際需要，一些規(guī)章授權(quán)社會(huì)組織實(shí)施了諸如行政給付等行為。[42]實(shí)踐中，有的規(guī)章授權(quán)社會(huì)組織實(shí)施行政管理行為。有的社會(huì)組織依據(jù)規(guī)章的授權(quán)可作出不利于相對(duì)人的行為，從而使相對(duì)人失去某項(xiàng)或某些公民權(quán)利。
行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來自規(guī)范性法律文件的授予，在沒有授權(quán)者許可的情況下，行政機(jī)關(guān)能否通過制定規(guī)章把自己的權(quán)力授予社會(huì)組織？《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國國務(wù)院組織法》和《地方組織法》都沒有明確行政機(jī)關(guān)可以通過制定規(guī)章把自己的行政權(quán)授予社會(huì)組織。其他規(guī)范性法律文件難以一一查詢，筆者不否定其他規(guī)范性法律文件可能會(huì)授權(quán)行政機(jī)關(guān)通過制定規(guī)章授予社會(huì)組織行政權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，憲法和法律沒有明確規(guī)定規(guī)章可以授權(quán)，但不能因此而認(rèn)為規(guī)章不能授權(quán)，即規(guī)章可以授權(quán)。[43]這種理解明顯是不當(dāng)?shù)?，因?yàn)閷?duì)于國家機(jī)關(guān)來說，應(yīng)堅(jiān)守法無授權(quán)不可為的原則，如果法律、法規(guī)沒有授權(quán)行政機(jī)關(guān)通過制定規(guī)章授予社會(huì)組織行政權(quán)，那么行政機(jī)關(guān)原則上就不能這么做?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第19條[44]、《中華人民共和國行政許可法》第23條[45]、《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第70條，[46]都只規(guī)定了法律、法規(guī)授權(quán)的社會(huì)組織可以行使相應(yīng)職權(quán)，這表明行政處罰、行政許可和行政強(qiáng)制這三個(gè)領(lǐng)域都沒有允許規(guī)章授予社會(huì)組織相應(yīng)的處罰、許可和強(qiáng)制等權(quán)力。“從這幾部法律的立法精神看，對(duì)于限制行政相對(duì)人權(quán)利、增加行政相對(duì)人義務(wù)的行政行為，規(guī)章不能授權(quán)社會(huì)組織實(shí)施。”[47]規(guī)章的制定主體是行政機(jī)關(guān)，筆者認(rèn)為規(guī)章不宜授予社會(huì)組織行政權(quán)，與行政法規(guī)不宜授權(quán)社會(huì)組織進(jìn)行行政管理的理由一樣，其制定主體的權(quán)力是來自法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)的授予，如果沒有授權(quán)者的許可，就不宜把自己獲得的授權(quán)再轉(zhuǎn)授予社會(huì)組織行使，當(dāng)然只是提供行政給付的職權(quán)除外。
行政法規(guī)、規(guī)章不宜授權(quán)社會(huì)組織行政權(quán)的理論依據(jù)。我國的那些得到行政法規(guī)、規(guī)章授權(quán)進(jìn)行行政管理的社會(huì)組織，類似于葡萄牙的公務(wù)法人。在葡萄牙，獲得授權(quán)的公務(wù)法人進(jìn)行行政管理的行為被稱為間接行政，間接行政是由擁有自己的法律人格、行政及財(cái)政自治權(quán)的公共實(shí)體開展的、旨在謀求國家目的的國家行政活動(dòng)。[48]這種間接行政的權(quán)力是來自議會(huì)通過的法律的授予，因?yàn)槠咸蜒赖男姓ɡ碚撛瓌t上不允許政府把自己的權(quán)力授予社會(huì)組織行使。授權(quán)取決于事先存在明確規(guī)定某機(jī)關(guān)可以將其權(quán)力轉(zhuǎn)移給其他主體的法律，僅有授權(quán)機(jī)關(guān)的意思是不夠的，因?yàn)檫@樣違反職權(quán)不可放棄原則和不可轉(zhuǎn)讓原則，故不具備明確依據(jù)賦予資格之法律的授權(quán)是無效的。[49]
受葡萄牙行政法理論的影響，澳門作為葡萄牙國家曾實(shí)施殖民管治的地方也不允許行政機(jī)關(guān)把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)授給社會(huì)組織行使。澳門的一些公務(wù)法人的行政權(quán)只是由回歸前總督頒布的法令[50]或回歸后立法會(huì)通過的法律所授予。筆者頗認(rèn)同上述的葡萄牙行政法理論，建議我國的行政法理論應(yīng)積極借鑒，并在立法實(shí)務(wù)中貫徹落實(shí)，以逐步取消行政機(jī)關(guān)通過行政法規(guī)、規(guī)章授予社會(huì)組織的行政權(quán)，當(dāng)然授予提供行政給付的職權(quán)除外。如果認(rèn)為非常有必要繼續(xù)授權(quán)給社會(huì)組織管理權(quán)的，就需及時(shí)把有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章上升為法律或地方性法規(guī)。
結(jié)語
以分權(quán)為核心的行政主體理論不具有普適性，也不符合我國國情，沒有必要移植。無可諱言，我國目前的行政主體理論也有待完善，面臨本土化建構(gòu)的重大任務(wù)，有學(xué)者提出行政主體理論的“機(jī)關(guān)主體模式”應(yīng)向“治理主體模式”轉(zhuǎn)變。[51]行政主體理論的本土化建構(gòu)需要明確行政主體理論的基本價(jià)值，而行政法的根本目的在于確保公民權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，[52]以公民權(quán)益為本應(yīng)是行政法學(xué)的理論基礎(chǔ)，由此決定了作為行政法學(xué)組成部分的行政主體理論也應(yīng)以保障公民權(quán)利為基本價(jià)值，這也契合中國共產(chǎn)黨提出的堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想。有學(xué)者指出，“行政主體理論的價(jià)值精髓并不在于確定或者限制哪些主體可以成為行政訴訟的被告，而是在于確定哪些主體實(shí)際上享有并實(shí)施行政權(quán)力或者公共事務(wù)管理權(quán)力，以便對(duì)其進(jìn)行約束、控制”。[53]學(xué)界的探討對(duì)于行政主體理論的本土化建構(gòu)都是有意義的，逐步趨向以保障相對(duì)人權(quán)益為宗旨的行政主體理論的基本價(jià)值，為把實(shí)質(zhì)上在行使行政權(quán)或公共事務(wù)管理權(quán)的社會(huì)組織納入行政主體范圍，對(duì)其進(jìn)行規(guī)控以保障相對(duì)人權(quán)益提供了理論基礎(chǔ)。
（本文系澳門科技大學(xué)研究基金“我國行政主體理論的完善”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：FRG-22-099-FL）
注釋
[1]應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2011年，第55頁。
[2][20][21][39]余凌云：《行政主體理論之變革》，《法學(xué)雜志》，2010年第8期。
[3]喻少如、劉文凱：《黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)與行政主體理論的發(fā)展》，《南京社會(huì)科學(xué)》，2019年第4期。
[4]近五年來學(xué)界發(fā)表關(guān)于行政主體理論的文章：王貴松：《行政主體論的中國變遷》，《法學(xué)評(píng)論》，2023年第2期；王世杰：《國家法人理論的重塑》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2022年第5期；熊文釗：《論機(jī)構(gòu)改革與行政主體理論創(chuàng)新》，《行政法學(xué)研究》，2021年第2期；王敬波：《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2020年第7期；魯古辰：《理想中的行政主體理論及其困境》，《學(xué)術(shù)界》，2020年第10期；曾祥華：《中國行政主體理論再評(píng)析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019年第1期；楊治坤：《論分權(quán)式行政主體制度的構(gòu)建》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版）》，2018年第2期；等等。
[5][11][30][52]薛剛凌：《行政主體之再思考》，《中國法學(xué)》，2001年第2期。
[6][8]章劍生：《反思與超越：中國行政主體理論批判》，《北方法學(xué)》，2008年第6期。
[7]魯古辰：《理想中的行政主體理論及其困境》，《學(xué)術(shù)界》，2020年第10期。
[9]"Administrative Body," https://www.eionet.europa.eu/gemet/en/concept/100.
[10]"Administrative Agency," https://lawshelf.com/shortvideoscontentview/administrative-agency/.
[12]袁勇：《國內(nèi)行政主體理論的創(chuàng)立及其變遷》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2008年第6期。
[13]柳硯濤：《美國的行政訴訟制度》，《國外法學(xué)》，1988年第5期。
[14][23]《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，《人民日?qǐng)?bào)》，2019年11月6日，第1版。
[15][16]任鋒：《大一統(tǒng)與政治秩序的基源性問題：錢穆歷史思維的理論啟示》，《人文雜志》，2021年第8期。
[17]卞修全：《清末地方自治新論》，《安徽史學(xué)》，2001年第2期。
[18]袁剛、許琴：《聯(lián)省自治與聯(lián)邦主義救國論》，《貴州社會(huì)科學(xué)》，2010年第2期。
[19]李國清：《南京國民政府時(shí)期保甲與地方自治關(guān)系探論》，《求索》，2010年第4期。
[22]曾祥華：《中國行政主體理論再評(píng)析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019年第1期。
[24]王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法（修正草案）〉的說明》，《人民日?qǐng)?bào)》，2022年3月6日，第7版。
[25][26]李洪雷：《德國行政法學(xué)中行政主體概念的探討》，《行政法學(xué)研究》，2020年第1期。
[27]袁志杰：《民法典制定中的國家與國庫問題研究》，《中國法學(xué)》，2017年第3期。
[28]王世杰：《國家法人理論的重塑》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2022年第5期。
[29][31][32]王敬波：《面向整體政府的改革與行政主體理論的重塑》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2020年第7期。
[33][38]王貴松：《行政主體論的中國變遷》，《法學(xué)評(píng)論》，2023年第2期。
[34]葛云松：《法人與行政主體理論的再探討——以公法人概念為重點(diǎn)》，《中國法學(xué)》，2007年第3期。
[35]于安：《重視強(qiáng)部門弱政府現(xiàn)象》，《黨建文匯：上半月》，2013年第4期。
[36]李昕：《中外行政主體理論之比較分析》，《行政法學(xué)研究》，1999年第1期。
[37]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第20條第2款規(guī)定：“法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。”第20條第3款規(guī)定：“沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，行政機(jī)關(guān)授權(quán)其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織行使行政職權(quán)的，屬于行政訴訟法第二十六條規(guī)定的委托。當(dāng)事人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)為被告。”
[40]薛剛凌：《我國行政主體理論之檢討——兼論全面研究行政組織法的必要性》，《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，1988年第6期。
[41]汪永清：《行政處罰法適用手冊(cè)》，北京：中國方正出版社，1996年，第73頁。
[42]全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室：《中華人民共和國行政訴訟法解讀與適用》，北京：法律出版社，2015年，第9頁。
[43]陳章干：《憲法和組織法是規(guī)章授權(quán)的根本依據(jù)》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，1994年第4期。
[44]《中華人民共和國行政處罰法》第19條規(guī)定，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰”。
[45]《中華人民共和國行政許可法》第23條規(guī)定，“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政許可。被授權(quán)的組織適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定”。
[46]《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第70條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政強(qiáng)制，適用本法有關(guān)行政機(jī)關(guān)的規(guī)定”。
[47]《行政訴訟律師：理解規(guī)章授權(quán)社會(huì)組織行政行為？》，2015年10月12日，https://www.sohu.com/a/35120387_225607。
[48]迪奧戈·弗雷塔斯·亞瑪勒：《行政法教程》第一卷，黃顯輝、王西安翻譯，澳門大學(xué)法學(xué)院，2009年，第262頁。
[49]李年龍：《行政程序課程》，澳門理工學(xué)院、行政暨公職局，2002年，第20頁。
[50]澳門在回歸前實(shí)行立法的雙軌制，總督和立法會(huì)都有立法權(quán)，前者頒布的法令與后者通過的法律的效力屬于同一位階。澳門回歸后，行政長官可以制定行政法規(guī)，但其效力位階低于立法會(huì)通過的法律。
[51]喻少如、劉文凱：《黨政機(jī)構(gòu)合署合設(shè)與行政主體理論的發(fā)展》，《南京社會(huì)科學(xué)》，2019年第4期。
[53]郎佩娟、陳明：《行政主體理論的現(xiàn)狀、缺陷及其重構(gòu)》，《天津行政學(xué)院學(xué)報(bào)》，2006年第2期。
On the Localization Construction of Administrative Subject Theory
Zhu Shihai Zhu Yingping
Abstract: There are plenty of research results on the theory of administrative subject in Chinese academic circles. Yet, there is still no consensus on whether to transplant the foreign theory of decentralized administrative subject and whether government departments should continue to be administrative subject. It is not appropriate for China to transplant the theory of decentralized administrative subject from abroad because there are huge differences between China and Western countries' state structure and party politics. What's more, there is no doctrine of national legal person in China. Of cause, China's current theory of the administrative subject needs to be improved, and it faces the huge task of localization and construction. Given this, the administrative subject status of government departments should be retained, but the administrative subject status of agencies dispatched by government departments should be abolished. Based on the principle of the non-disposability of public power, administrative laws, and regulations should not, in principle, grant administrative power to social organizations.
Keywords: theory of administrative subject, localization construction, administrative subject system, theory of decentralized administrative subject
