中國(guó)是一個(gè)具有輝煌法治傳統(tǒng)的國(guó)家，在漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中經(jīng)歷了多次滄桑巨變，但始終保持著國(guó)家發(fā)展的穩(wěn)定性、連續(xù)性，并且不斷走向法治成熟。中華法系是世界法系的重要組成部分，具有自己的特色，這不是偶然的，和深厚的法文化底蘊(yùn)、豐富的治國(guó)理政經(jīng)驗(yàn)以及古圣先賢把政治與法律結(jié)合的智慧分不開(kāi)。在中國(guó)悠久的法治歷史中，國(guó)家制定法始終處于正統(tǒng)地位，是中華法系的主干，在各種法律淵源中起著指導(dǎo)作用，而且輾轉(zhuǎn)承襲，迄未中斷，形成了繼受關(guān)系十分清楚的系統(tǒng)。中國(guó)古代制定法對(duì)立法技術(shù)的講求，對(duì)規(guī)范的詳密思考，以及對(duì)體系的完整設(shè)計(jì)，是世界法制史上所少有的，它對(duì)周邊國(guó)家與地區(qū)的影響，也是廣泛的、長(zhǎng)久的，直到今天還可以從日本刑法中找到唐律的遺痕，從韓國(guó)刑法中發(fā)現(xiàn)明律的烙印。在制定法發(fā)展的過(guò)程中，判例法也與之同步存在，二者同源，例可以輔律之不足，各自發(fā)揮著國(guó)家所賦予的職能。

古籍中認(rèn)為舜時(shí)司法官“皋陶造律”，由此推斷中國(guó)成文法源自司法實(shí)踐，即在漫長(zhǎng)的尚處于原始階段的審判活動(dòng)中，由于綜合了若干個(gè)案的審理經(jīng)驗(yàn)，逐漸形成了法的觀念、法的規(guī)范和最初的司法程序。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，律生于例，律是例的升華和固定化，而司法官則扮演了造法的重要角色。

中國(guó)古代的司法活動(dòng)中，強(qiáng)調(diào)罰當(dāng)其罪、審慎用刑，這不僅是司法官的責(zé)任，也是公認(rèn)的道德準(zhǔn)則。然而，可以適用的制定法的條文是有限的，何況歷代開(kāi)明的統(tǒng)治者都以律文簡(jiǎn)約、明白易知為立法的原則，因此，引律斷案不能適應(yīng)情偽多端的犯罪情節(jié)。為解決這一矛盾，選定判例，類推比附，很早便應(yīng)用于司法實(shí)踐。從判例法的發(fā)展歷史看，漢以前是簡(jiǎn)單援引階段。由漢迄唐，逐步形成了因案生例的判例形成規(guī)則和例優(yōu)于律的判例適用認(rèn)識(shí)，是判例法的成熟階段。至明清，判例法不僅植根于制定法，其本身也被納入制定法的范疇，地位與價(jià)值均超過(guò)歷代，是判例法的發(fā)展階段。清代法律化的判例雖多，但仍無(wú)法滿足罰當(dāng)其罪的司法要求?！洞笄迓衫?ldquo;名例”篇規(guī)定可以比照某律、某例斷結(jié)，但須經(jīng)一定的程序：“其律例無(wú)可引用，援引別條比附者，刑部會(huì)同三法司公同議定罪名，于疏內(nèi)聲明：律無(wú)正條，今比照某律、某例科斷，或比照某律、某例加一等、減一等科斷。”[1]從清朝大量的案例中可以看出，大多數(shù)比附案例并未經(jīng)三法司議定上奏的程序，只有涉及官員犯罪、死罪和重大案件，才上奏皇帝裁決。

如果定律、增例、類推仍有不足，則依賴法典中的概括性禁律，如以“不應(yīng)為”“違制”“違令”來(lái)處理法無(wú)明文規(guī)定的犯罪行為。但更普遍、更經(jīng)常、更能發(fā)揮作用的是司法機(jī)關(guān)援引判例，以至查找“先例”“前案”是司法官審案的第一步驟。例所具有的靈活性、時(shí)代性、多樣性與實(shí)用性，不僅輔律、補(bǔ)律，還可以糾正律、發(fā)展律、創(chuàng)造律，從而推動(dòng)法律內(nèi)容的完善。二者是不可分的，但同時(shí)又存在一定的矛盾：成文的制定法常常受制于判例。例如，漢律曾受制于比，唐律、宋律受制于敕，明清律受制于例。其之所以如此，歸根結(jié)底是當(dāng)時(shí)制度造成的。就制定法而言，其不僅是國(guó)家意識(shí)形態(tài)，也是君主欽定的“一家”之法，君主為子孫計(jì)，嚴(yán)禁臣下借修改成法侵犯皇權(quán)獨(dú)尊，危害其萬(wàn)世一系的基業(yè)。但皇帝行使統(tǒng)治權(quán)既援法，又不受成法的限制，為了及時(shí)處理軍國(guó)大事和審理重案疑案，皇帝寧愿拋開(kāi)成法，發(fā)布敕令和確認(rèn)新例。因此，以皇帝為代表的統(tǒng)治集團(tuán)，一方面重視制定法，視其為立國(guó)、治國(guó)的綱紀(jì)，賦予其極高的權(quán)威；但另一方面，君主口含天憲，是最大的立法者和司法官，其對(duì)重大案件的判決或裁決是圣意的體現(xiàn)，而且往往以詔、敕、諭的形式加以認(rèn)定，因此這種判例同樣具有極大的權(quán)威。特別是當(dāng)制定法嚴(yán)重脫離社會(huì)生活，而成為具文的時(shí)候，判例便在實(shí)際上取代制定法，調(diào)整新的法律關(guān)系，并給予司法官應(yīng)變權(quán)斷的根據(jù)。同時(shí)，判例也降低了司法官由于無(wú)法可依而恣意妄為的可能性。

由于判例對(duì)制定法起著補(bǔ)充、延續(xù)、修改、完善的作用，“用例而不用律”的判例意識(shí)發(fā)生，司法官立法的功績(jī)也由此而得到肯定。明清兩代司法官在釋律、解律、創(chuàng)制律方面的成就，足以說(shuō)明這一點(diǎn)。

中國(guó)古代在適用例時(shí)，常以律無(wú)明文規(guī)定為前提，以示在理論上法典仍居于主導(dǎo)地位。判例法則始終植根于制定法之中，是制定法的派生物。如果說(shuō)制定法的調(diào)整方式是由一般到個(gè)別，那么判例法的調(diào)整方式則是由個(gè)別到一般，這兩種調(diào)整方式有機(jī)地、和諧地融為一體，使法律的確定性和適用性相統(tǒng)一， 二者并存共用，互補(bǔ)互滲，再加上多元的法律淵源，可以有效地調(diào)整變化發(fā)展中的社會(huì)生活，調(diào)節(jié)法律的穩(wěn)定性與可變性的關(guān)系，也擺脫了司法官處于消極執(zhí)法者地位的困窘狀態(tài)。

中國(guó)古代國(guó)情的特殊性，使中華法系既不同于大陸法系，也不同于英美法系，而是傲然于世、獨(dú)樹(shù)一幟。如從判例在司法中的作用與創(chuàng)制效力，以及重案要案的會(huì)審制度來(lái)看，有與英美法系相似之處；而從國(guó)家委托立法者制定固定的法典，判例只是成文法的解釋與補(bǔ)充角度來(lái)看，也與大陸法系有某些共同點(diǎn)。如果說(shuō)大陸法系通過(guò)固定的法典來(lái)維持法律的穩(wěn)定性，英美法系通過(guò)固定性的判例來(lái)維持法律的穩(wěn)定性，那么中國(guó)古代則是通過(guò)固定的法典與可變的判例共同維持法律的穩(wěn)定性和社會(huì)的穩(wěn)定性，這是中華法系的特點(diǎn)也是優(yōu)點(diǎn)。成文法典盡管形在神馳，但價(jià)值存而不廢。判例雖然因事而發(fā)，但通過(guò)編例，提升為法律規(guī)范而不至于亂。兩者各有其存在的價(jià)值和歷史作用，完全適應(yīng)了統(tǒng)一多民族的中央集權(quán)國(guó)家的需要。在制定法與判例法相互關(guān)系的處理上，突出地反映了中國(guó)古代統(tǒng)治者高超的政治藝術(shù)與卓越的法律文化素養(yǎng)，其相互為用的傳統(tǒng)與經(jīng)驗(yàn)，是值得總結(jié)的。

到了近代，由于新舊法制遞嬗而出現(xiàn)了立法空白，存在司法審理中無(wú)法可依的情況，中國(guó)近代司法判例制度逐漸產(chǎn)生與發(fā)展。民國(guó)時(shí)期大理院的判例，是當(dāng)時(shí)法律體系中最重要的組成部分，不僅對(duì)于司法活動(dòng)有著積極指導(dǎo)意義，也推動(dòng)了法制的改革與完善。中外歷史的經(jīng)驗(yàn)證明，判例法的優(yōu)勢(shì)就在于適時(shí)應(yīng)用。今天世界兩大法系的走向趨同，反映了法律密切聯(lián)系社會(huì)生活，服務(wù)于社會(huì)生活，并由社會(huì)生活所推動(dòng)的發(fā)展規(guī)律。（本文系《中國(guó)判例制度史》一書序言，發(fā)表時(shí)有刪改）

注釋

【本文作者為“人民教育家”國(guó)家榮譽(yù)稱號(hào)獲得者，中國(guó)政法大學(xué)終身教授】

責(zé)編：程靜靜、潘旺旺／美編：王嘉騏